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【期刊名称】 《现代法学》
论民法典物权编与合同编的立法协调
【英文标题】 On the Legislative Coordination between Real Right Section and Contract Section of the Civil Code
【作者】 房绍坤【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 0508
【中文关键词】 物权编;合同编;物权变动合同;无权处分;善意取得;添附
【英文关键词】 real right section; contract section; real right changing contract; unauthorized disposition; bona fide acquisition; accessio
【文章编码】 1001-2397(2018)06-0016-13
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.06.03
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】

在编纂民法典时,物权编与合同编应当做好立法协调。物权编应当将合同法的相关内容删除,物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定,合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。民法典应规定添附制度,《民法典物权编(草案)》关于添附的规定应加以改进。

【英文摘要】

In compiling the Civil Code, Real Right Section and Contract Section shall be well coordinated during legislation. The relevant contents of the contract law in Real Right Section shall be deleted, while the real right changing contract shall apply general provisions of Contract Section. The provision of identifying unauthorized disposition contract as pending-validity contract shall be deleted, and whether the contract is identified as invalid or revocable, has no effect on the structure and application of bona fide acquisition. Accessio shall be stipulated into the Civil Code, and the provisions of accessio in Real Right Section shall be improved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252560    
在民法上,物权与债权是财产权的两大支柱,两者关系十分密切。从大陆法系国家的民法典来看,无论采取何种法典编纂模式,物权与债权都是民法典的核心内容。按照我国编纂民法典的工作规划,民法典不设债法总则编,仅设合同编。因此,如何协调物权编与合同编之间的关系就成为民法典体系性、科学性的重要关注点之一。本文试结合我国《物权法》《合同法》以及《民法典物权编(草案)》的规定,就物权编与合同编的立法协调问题谈点看法,以供立法机关参考。
  一、物权编应当剔除合同法的相关内容
  在民法典中,各分编应当承担各自不同的规范任务,以形成相互配合、规范衔接的法典体系。例如,物权编就不应规定合同的内容,合同编也不应规定物权的内容。但从我国《物权法》《合同法》的规定来看,《物权法》规定合同法内容、《合同法》规定物权法内容的情况还是存在的。例如,《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定设置的是物权变动规则,尽管其与合同有关,但该规则的宗旨是解决所有权的转移问题,应属于物权法内容。在编纂民法典时,上述问题必须解决,以避免此类现象的再度发生,否则民法典的体系性和科学性就会受到影响。这里,笔者仅从民法典物权编的角度,就《物权法》与《民法典物权编(草案)》中涉及的与合同制度相关的内容提出处理意见。
  (一)剔除关于物之毁损的保护规定
  《物权法》第36条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这一规定,涉及“修理、重作、更换”的性质认定。对此,理论上存在不同的认识。一种观点认为,修理、重作、更换属于恢复原状的三种表现方式[1]。另一种观点认为,修理、重作、更换与恢复原状属于不同的于物毁损时的补救方式,恢复原状是指在修理以外通过技术手段恢复物原来的完好状态[2]。笔者认为,上述观点均有不妥。前一种观点不仅不符合法律的规定,也不符合文义解释规则。从《民法通则》第134条与《民法总则》第179条的规定来看,两者均将“恢复原状”与“修理、重作、更换”作为并列的民事责任承担方式,这就说明“修理、重作、更换”不属于“恢复原状”的表现方式。同时,《物权法》使用“或者”的用语,按照文义解释,只能解释为“修理、重作、更换”与“恢复原状”属于一种并列关系。如果认为“修理、重作、更换”属于“恢复原状”的表现方式,那么,《物权法》第36条就应当表述为:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换以恢复原状。”后一种观点以手段的不同区分“修理”与“恢复原状”,纯粹是在玩文字游戏。如果仅从物理上讲,无论是通过何种手段,只要是将物予以修复、修补的,都可以认定为“修理”。据此,“修理”与“恢复原状”并无本质上的差别,两者完全可以作同义理解。也可以说,恢复原状属于广义的修理{1}。那么,法律为何要将“修理、重作、更换”与“恢复原状”作为不同的责任承担方式加以规定呢?其原因就在于,这两种不同的责任承担方式属于不同性质的责任,即前者属于违约责任,而后者属于侵权责任。对此,《侵权责任法》与《合同法》的规定充分表明这一点。《侵权责任法》第15条仅规定了恢复原状,并没有将“修理、重作、更换”规定为承担侵权责任的方式;而《合同法》在第111条关于质量不合格的违约责任的规定中,提及了“修理、更换、重作”的责任方式,而没有涉及恢复原状。这说明,“修理、重作、更换”仅是违约责任的承担方式,而恢复原状仅是侵权责任的承担方式。学界之所以会出现对“修理、重作、更换”与“恢复原状”之间关系的不同认识,实源于《物权法》第36条的错误规定。从《合同法》的规定来看,行为人之所以承担“修理、重作、更换”的责任,是基于应交付质量合格的标的物的合同义务。而在物权保护中,行为人与权利人之间并不存在合同关系,行为人没有交付标的物的合同义务,自然也就不会承担针对质量不合格的“修理、重作、更换”的责任。因此,《物权法》将“修理、重作、更换”作为物权的保护方式明显不当{2}。因此,笔者建议,在编纂民法典物权编时,于“物权的保护”的规定中,应当删除“修理、重作、更换”的规定。但令人遗憾的是,《民法典物权编(草案)》第33条似乎并没有认识到这一错误,仍将《物权法》第36条的规定原封不动地照搬过来。同时,“恢复原状”与“损害赔偿”(《物权法》第37条、《民法典物权编(草案)》第34条)均属于债权请求权的范围[3],故也应一并删除,交由民法典侵权责任编加以规范。
  (二)剔除关于储蓄等保护的规定
  《物权法》第65条第1款规定:“私人合法的储蓄受法律保护。”该规定属于宣示性条款,表明了法律对“储蓄”的一种法律态度。在民法上,宣示性条款并非没有必要,在一定程度上是法律价值的一种表达方式。但问题在于,《物权法》关于储蓄受法律保护的规定有无必要,在编纂民法典物权编时,应否予以保留?这里涉及对货币、储蓄的性质之认识。
  在民法理论上,通常将货币认定为一种特殊的动产、特殊的种类物,且实行“占有即所有”的规定。这种特殊性主要体现在:一般的种类物在特定化之后就变成了特定物,而特定化的方式就是交付。而交付不仅能够使种类物特定化,且能引起所有权的转移。因此,特定化的种类物在交付之后,因某种原因需要返还的,接受一方应当返还原来的种类物(此时其已是特定物),这也即返还原物。但货币则不同,因其作为商品的一般等价物,具有高度流通性,通常不存在特定化的情况;即使通过交付也不能使其特定化,但其所有权仍可以转移。当然,在特殊情况下,货币也可以特定化,但这种特定化并非流通所需,而只是将货币通过采取特殊方式使其成为一种特定物,并不涉及所有权转移的问题。例如,将货币特定化之后交由他人保管、设立质押等[4]。可见,货币无需特定化也可以发生所有权的转移,这是货币与一般种类物的重要差别。也正因如此,民法上才有货币的“占有即所有”的规则,也才不存在返还原物问题[5]。应当说,上述认识对于现金货币而言,并无问题。但一旦所有权人将现金货币存入储蓄机构,就会形成“存款货币”,而存款人对存款货币是否还享有所有权,理论上则存在不同的认识。一种观点认为,《物权法》第65条第1款规定了“储蓄”受法律保护,而储蓄即存款,这为存款人对自己名下的存款货币享有所有权提供了法律依据,并认为这是《物权法》高超的立法艺术的体现{3}。另一种观点认为,存款货币的所有权属于储蓄机构,存款人仅对储蓄机构享有请求返还同量货币的债权请求权{4}。还有一种观点认为,存款货币是否属于储蓄机构不能一概而论,于特殊情况下存款货币所有权也可以归存款人所有{5}。笔者认为,存款人一旦将现金货币存入储蓄机构,就丧失了对现金货币的控制与支配,从而不再对其享有所有权。在这种情况下,存款人仅对表明货币金额的存折或者存单享有所有权,其对储蓄机构所享有的权利只是凭存折或存单领取现金货币,但领取的现金货币绝非存入的“原物”;储蓄机构对于存款人存入的现金货币则享有完全的控制与支配权,可以将其以现金货币的形式通过贷款的方式提供给借款人使用。在存款人依法提取存款货币时,储蓄机构仅需要返还同种类、同数量的现金货币即可[6]。由此可见,即使是存款货币,其所有权也已经转移给储蓄机构[7]。那么,存款人与储蓄机构之间是何种法律关系呢?笔者认为,“储蓄”与“存款”并非同一概念,后者为存款货币,而前者为一种民事活动。对此,《储蓄管理条例》第3条对“储蓄”的含义已作了明确界定:“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构,储蓄机构开具存折或者存单作为凭证,个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息,储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”可见,“储蓄”是存款人与储蓄机构之间所从事的一种民事活动。从法律关系角度看,储蓄就是一种民事法律关系,这种民事法律关系就是储蓄合同,并非物权关系。据此,储蓄问题应由合同法加以规定[8]。我国《合同法》尽管没有规定储蓄合同,《民法典合同编(草案)》也没有增设储蓄合同,但储蓄属于合同关系当无疑问。即使我国民法典不增设储蓄合同,其也应当在特别法加以规定。因此,《物权法》关于储蓄受法律保护的规定,不仅不是“高超的立法艺术”,反而是物权立法上的一个失误,民法典物权编不应再予规定。
  与储蓄受保护的规定相同,《物权法》第65条第1款中关于“投资及收益”受法律保护的规定以及第65条第2款关于法律保护“私人的继承权及其他合法权益”的规定也应一并删除。一方面,投资形成的权利是股权及其他投资性权利,并不属于物权。《民法总则》已经将股权与物权并列规定[9],因此,股权及其他投资性权利也并不属于物权法所规范的对象。另一方面,继承权属于民法典继承编的保护对象,应由继承编加以规范;“其他合法权益”如专利权、著作权等{6},因《民法总则》也已明确区别了物权与专利权、商标权等知识权产权[10],亦不属于物权法的内容。
  综上,《物权法》关于储蓄、投资及其收益、继承权及其他合法权益受法律保护的规定,均不属于物权法所规范的内容,应当全部删除。对此,《民法典物权编(草案)》没有再重复《物权法》第65条的规定,这是一种正确的选择。
  (三)剔除关于建设用地使用权中有关合同内容的规定
  《物权法》关于建设用地使用权的规定,属于合同内容的主要有两项。这两项内容因不具有物权属性,不应规定于民法典物权编当中。
  一是《物权法》第141条有关“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用”的规定(《民法典物权编(草案)》第144条)。在物权法中,物权的取得可以基于债权合同,也可以基于物权变动合同。当事人基于债权合同取得物权需要支付费用的,如买卖合同中买受人的付款义务,显然属于合同义务,应当归于合同法规范;当事人基于物权变动合同取得物权也可能需要支付费用,如建设用地使用权中的出让金、地役权中的使用费等。那么,这种费用支付义务是合同义务还是物权义务?笔者认为,尽管支付建设用地使用权的出让金、地役权的使用费是取得物权的对价,但该支付义务在本质上仍属于合同义务,并不具有物权规范的属性,因此,该义务应当由合同法加以规范。例如,建设用地使用权人不履行支付义务的,应承担违约责任,出让人也有权解除合同(《城市房地产管理法》第16条)。可见,关于支付出让金的义务与其他合同中的支付义务并无不同,应统一归于合同法规范,不宜规定在物权法中。为此,《民法典物权编(草案)》第144条的规定应予删除。当然,民法典合同编不可能规定建设用地使用权出让合同,但该出让合同作为有偿合同,在法律没有规定的情况下,可以参照买卖合同的有关规定。相比较而言,《物权法》对于地役权中的费用支付义务并没有作出专门规定,仅规定地役权人在“约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”的,地役权归于消灭。这种处理方式是合理的,避免了出现上述同样的问题。
  二是《物权法》第144条关于“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同”的规定(《民法典物权编(草案)》第147条)。按照该条规定,建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。笔者认为,这一规定是不合适的:一方面,建设用地使用权的转让、互换、赠与和一般物的买卖、互换、赠与并无本质上的差别(仅标的物存在不同),都属于债权合同,其与出让合同为物权变动合同不同,不宜由物权法所规范。至于建设用地使用权的转让合同、互换合同、赠与合同是否应当采取书面形式,可以交由特别法(如《城市房地产管理法》)加以规范。但笔者认为,因建设用地使用权转让合同等与买卖合同等具有同质性,而《合同法》并没有要求买卖合同等采取书面形式,因此,建设用地使用权转让合同等也不宜被要求为书面合同。当然,基于建设用地使用权转让等合同的相对复杂性以及期限较长等特性,即使法律不要求采取书面形式,当事人一般也会采取。另一方面,《物权法》已经明确要求抵押合同应当采取书面形式(第185条)。在同一法律中,两处规定出现了同一内容,显系重复,实无必要。为此,笔者建议,在编纂民法典物权编时,应当将《物权法》第143条与第144条(《民法典物权编(草案)》第146条与第147条)合并,修改为如下内容:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”
  二、物权变动合同应当适用合同编的一般规定
  在物权法中,物权的设立、变更、转让等大都需要通过合同来进行,从而产生物权变动合同,如土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等。这些合同是物权变动的最主要原因,因此,《物权法》加以规定是完全必要的。同时,按照《合同法》第2条关于“合同”的界定,物权变动合同也应属于合同法所规范的对象[11]。那么,物权变动合同究竟应规定于民法典物权编还是合同编呢?笔者认为,一方面,民法典合同编规范现实生活中的所有合同类型,既无可能,也没必要。因此,民法典合同编只能就典型合同(有名合同)作出规范,对于非典型合同(无名合同)仍需要依当事人的意思自治加以解决。另一方面,土地承包经营权合同等物权变动合同虽然属于典型合同的类型,但因其是物权变动的原因,有必要在民法典物权编加以规定。那么,民法典物权编应如何对物权变动合同加以规定呢?对此,笔者有如下建议:
  (一)各类物权变动合同应当同等对待
  从《物权法》的规定来看,该法用4个条文分别规定了建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同的形式和条款(《物权法》第138157185210条),但对土地承包经营权合同的形式和条款却没有规定。笔者猜测,其原因可能在于,《农村土地承包法》第21条对承包合同的形式和条款已作了规定,《物权法》没有必要重复规定。若是如此,这种做法是完全可以接受的。但是,《物权法》对类似情况并没有做到类似处理。例如,关于土地承包经营权的期限,《农村土地承包法》第20条作了规定,而《物权法》第126条也作了完全相同的规定。可见,《物权法》在类似问题上并没有做到同等对待,这似乎与物权平等保护原则不符。对此,笔者建议,民法典对上述问题可以采取三种解决方案:一是对所有物权变动合同的形式和条款都作出规定,也即民法典物权编应增设土地承包经营权合同的形式和条款的规定;二是删除有关物权变动合同的形式和条款的规定,即民法典物权编不再规定建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同的形式和条款的相关内容;三是统一规定物权变动合同(用益物权合同、担保物权合同)。对此,笔者建议采取第三种方案,具体内容后文详述。此人家庭地位极低
  (二)改变物权变动合同为要式合同的要求
  《物权法》对于建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同都规定应采取书面形式,《农村土地承包法》也规定承包合同应采取书面形式。据此规定,上述合同均为要式合同。对于这种规定,单就立法技术而言,因同类物权变动合同具有同质性,立法分别加以规定不可避免地会造成立法重复;而就立法内容而言,物权变动合同是否需要确定为要式合同,实有检讨的必要。
  如前所述,物权变动合同与债权合同一样都属于合同法的调整范围,因此,其合同形式自应当适用《合同法》第10条“以不要式主义为原则,要式主义为例外”的规定,但《物权法》却将物权变动合同明定为要式合同。那么,为什么物权变动合同要游离于合同形式自由之外?按照《合同法》第36条的反面解释,合同形式要件是合同的成立条件,违反之将导致合同的不成立,从而使当事人预期的法律效果不能实现。这一法律后果对当事人来讲是非常严厉的,因此,在解释法律的形式强制时,应特别强调立法者所追求的立法目的:“它们是为了保护一方当事人的利益,如提醒他不要操之过急;还是着眼于双方当事人对于证据保全的利益,也许他们想得到法律方面的专业咨询;或者是为了维护某项公共利益,或维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益。”{7}那么,《

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【注释】                                                                                                     
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