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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论知识产权全面赔偿数额之确定
【英文标题】 Discussion on Determination of the Total Compensation Amount of Intellectual Property Rights Yang Fangcheng
【作者】 杨方程【作者单位】 贵州省高级人民法院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权侵权;全面赔偿;权利人损失;侵权人获利;合理许可费倍数
【英文关键词】 Intellectual Property Right Infringement; Comprehensive Compensation; Losses of Rights Holders; Profits of Infringers; Reasonable Number of License Fees
【文章编码】 1673-2391(2018)03-0069-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 69
【摘要】

全面赔偿原则下的“权利人损失”“侵权人获利”和“合理许可费倍数”是知识产权法律规定的赔偿数额确定方法,但存在可操作性不强、具有顺序限制、举证困难突出、未考虑主观过错等缺陷。应明确赔偿数额的确定基准,赋予权利人赔偿数额确定方法适用的选择权,明确过错在赔偿数额确定中的地位,切实发挥全面赔偿原则的功效。

【英文摘要】

Under the comprehensive compensation principles of the "losses of rights holders", "profits of infringers" and "reasonable number of license fees" which are the methods for determining the amount of compensation prescribed by intellectual property laws, but there are many defects such as the maneuverability is not strong, the sequence restriction, the difficulty in providing evidence, the subjective fault is not considered and so on. We should make clear the benchmarks for determining the amount of compensation, the rights of appropriate methods for determining the amount of compensation should be granted to the rights holders, further clarify the position of behavior fault is useful in determining the amount of compensation, and effectively play the role of comprehensive compensation principles.

【全文】法宝引证码CLI.A.1241290    
  
  对于知识产权侵权损害赔偿数额如何确定的问题,我国现行三部主要知识产权法律都把全面赔偿原则作为确定损害赔偿数额的最主要的赔偿原则。[1]全面赔偿原则在知识产权侵权损害三大赔偿原则中居于最重要的地位,[2]强调对权利人损失进行全部赔偿,体现了民事侵权损害赔偿对被侵权人损失的全部填平。在全面赔偿原则下,确定赔偿数额的“权利人损失”“侵权人获利”和“合理许可费倍数”三种方法从法律规定上明确了赔偿数额确定的具体种类,为司法实务中如何确定赔偿数额指明了路径,保护了权利人的合法权益,保障了知识产权创新。但是,当前法律规定并不全面完善,司法实务运用中的可操作性不强,需要进一步细化并确定赔偿数额,充分发挥全面赔偿原则的作用,切实保障权利人的合法权益,推动社会的不断进步。
  一、全面赔偿原则下赔偿数额的确定规则
  全面赔偿原则下的数额确定是为了对被侵权人所遭受的全部损害进行赔偿。这既包括直接损失部分,也包括间接损失部分,有的国家还包括精神损害。在确定损害赔偿数额时坚持全面赔偿原则,应遵循如下规则:第一,证据规则。全面赔偿原则下损害赔偿数额的确定建立在证据支持的基础之上,必须有证据予以证明。没有证据证明的赔偿数额得不到法院支持,当事人的诉讼请求将被驳回。同时,体现全面赔偿原则的“权利人损失”“侵权人获利”“合理许可费倍数”这三种数额确定方法都建立在证据全面充分的基础之上。若损害赔偿数额有一定证据证实,但达不到确实充分的要求,原告主张的赔偿数额也得不到支持。第二,计算规则。全面赔偿原则下三种数额确定方法所确定的赔偿数额是根据相关数学公式计算所得,不同于法定赔偿数额由法院酌情确定。从这个角度来看,根据全面赔偿原则确定的赔偿数额具有精准性。第三,裁判规则。适用全面赔偿原则下的“权利人损失”“侵权人获利”“合理许可费倍数”三种方法确定赔偿数额不同于法院主持下的调解或双方当事人自行和解。在法院调解或当事人自行和解中,当事人可以自行处分赔偿数额。权利自行处分下确定的赔偿数额是当事人双方协商的结果,不一定是按照全面赔偿原则规定的三种赔偿数额确定方法计算所得,其结案方式是调解结案或当事人撤诉结案。而适用全面赔偿原则下三种赔偿数额确定方法所确定的赔偿数额大多由法院通过司法裁判予以认定,很大程度上体现了司法的裁判性。
  二、全面赔偿原则下赔偿数额确定的困境
  全面赔偿作为知识产权侵权损害赔偿的首选原则,既是民事立法的必然选择,也是全面保护知识产权人合法权益的必由之路。但是,在全面赔偿原则的设计上,我国的相关制度选择并不能最大程度发挥该原则的价值。实践中,知识产权全面赔偿原则的适用困境主要表现在以下方面:
  (一)可操作性不强
  第一,赔偿数额确定缺乏基准。赔偿数额确定基准是指在司法实践中用于确定侵权行为人所应承担的侵权损害赔偿数额的坐标体系,据此确定权利人财产损失的尺度,以达到填平权利人所受损失、恢复到被侵权前状态的目的。对于如何确定赔偿数额基准,世界上大多数国家在知识产权立法上都倾向于以“权利人损失”“侵权人获利”“合理许可费”等为参考标准。如在专利侵权损害赔偿方面,德国以“权利人损失”“侵权人获利”“合理许可费”为参考标准;英国做法与德国相同;美国以“权利人损失”和“合理许可费”为标准。{1}我国知识产权立法在赔偿数额确定方面也遵循上述思路:《著作权法》以“权利人损失”和“侵权人获利”为赔偿数额确定的基准;[3]《专利法》和《商标法》还额外增加了“合理许可费”。[4]
  著作权赔偿数额确定可否以“合理许可费”为基准,这一问题值得深思。我国现行《著作权法》并未作出明确规定,这就为司法裁判著作权侵权案件带来了不小的挑战。一般而言,著作权的权利许可费最能反映社会公众及相关受众对作品的认可度和价值判断,这也意味着权利许可费可以相对准确地反映作品的实际价值,以此为著作权侵权损害赔偿数额确定的基准无疑是较为恰当和合适的。而我国《著作权法》未将其作为著作权侵权损害赔偿数额确定的基准,此种立法选择令人深思。
  第二,赔偿数额计算方法缺乏适用性。在权利人损失计算方面,其可操作性差主要表现在难以核算知识产权人所遭受的间接损失。权利人所遭受的损失包括直接损失和间接损失两部分。权利人若要获得赔偿,就必须举证证明其所遭受的所有损失。权利人遭受的直接损失是可以观察和评估的,因而相对容易证明;而权利人遭受的间接损失相对难以证明。知识产权具有无形性,几乎不能用具体的事实证明权利人可能或者将会获得多少可得利益。另外,如前文所述,权利人损失是由多方面因素造成的,而侵权行为仅是其中之一,有时并非是最直接的决定因素。在此情况下,要让权利人举证证明遭受损失的具体范围几乎是不可能的。例如,在武汉晶源环境工程有限公司(以下简称“晶源公司”)诉日本富士化水工业株式会社等侵犯发明专利权纠纷一案中,尽管晶源公司的直接损失得到了补偿,但其因侵权而遭受的间接损失并未得到充分补偿。因长期诉讼导致权利处于不确定阶段,晶源公司丧失了大量的市场、客户,由此造成了利润的极大损失。而且为了维权,晶源公司投入了大量的人力、物力和财力,且这些投入在大多数情况下是难以体现在损害赔偿申请之中的。上述成本只能由其独自承担,必然给公司经营造成额外负担。[5]
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  在侵权人获利计算方面,其可操作性差主要表现为难以收集侵权人获利的证据。侵权人获利的证据通常只由其掌握和控制。一旦进入诉讼,特别是进入案件事实审理阶段,侵权人为逃避法律的制裁,往往会销毁或篡改相关侵权证据。而且在侵权行为初期,某些侵权人根本不会对其侵权产品的销售情况进行记录,此时便无法收集侵权人获利的直接证据。例如,在绥分河市巴里赞姆酒业有限公司(以下简称“巴里赞姆公司”)诉伊春市小兴安岭珍稀食用菌有限责任公司(以下简称“小兴安岭公司”)侵犯商标权纠纷一案中,二审法院以巴里赞姆公司对其因被侵权所遭受的损失未提供充分的证据加以证实,损失金额难以确定,以及小兴安岭公司销售被控侵权产品所带来的利润比例也难以确定为由,综合考虑侵权行为性质、后果、侵权行为持续时间、范围以及巴里赞姆公司维权所支付的合理开支等因素,推翻一审法院作出的100万元赔偿的判决,酌定赔偿30万元。最高人民法院再审后认为,在被侵权人损失和侵权获利均无法证实的情况下,二审法院根据侵权行为性质、范围及其合理开支等因素,综合酌定赔偿30万元符合法律规定。[6]另外,即使侵权人在销售侵权产品过程中获取了利润,也很难说这些获利直接源于侵权行为。其也许是受其他因素的影响,如侵权人的经营能力及市场号召力。因此,将侵权人获利作为损害赔偿计算方法也易导致在某些情况下难以真正计算出侵权人获利的真实情况,进而难以达到权利救济目的。
  在合理许可费计算方面,其可操作性差主要表现为在多数情况下难以找到真实客观的许可费基础。造成这种局面的原因是多方面的:首先,合理许可费的计算需要以客观真实的许可费为基础。而现实中,大量的知识产权并未投入到真实使用或商业领域,而仅仅停留在应然权利阶段,其真实的市场价值很难评估。其次,现阶段我国尚未形成完善成熟的知识产权交易市场,因而难以模拟某一权利在市场中的客观价值。最后,知识产权类型多样。即使是同一权利,基于不同许可模式,其市场价值也会有所差异。这就给许可费核算带来了诸多不便。在没有可供参考的许可费基础的情况下,以合理许可费为基准计算损害赔偿数额显然是不客观的,也难以反映应赔偿的损失的真实情况。
  (二)顺序限制
  知识产权法律对赔偿数额确定设定了三种计算方法和一种酌定方法,即以“权利人损失”“侵权人获利”和“合理许可费倍数”为基础的计算方法以及法定赔偿的酌定方法。这三种赔偿数额确定的计算方法和法定赔偿的酌定方法在实际运用时有着严格的顺序限制。一般而言,法院要求侵权人承担赔偿责任时,首先以“权利人损失”为计算方法;实在无法查明权利人因侵权行为而遭受的实际经济损失时,则以“侵权人获利”为计算方法,确定其应承担的侵权损害赔偿数额;在侵权人因实施侵权行为而获得的利润也无法查明时,则以“合理许可费倍数”为计算方法,确定侵权人应承担的侵权损害赔偿数额。[7]在上述三种计算方法方法都不能确定时,方可适用法定赔偿的酌定方法。
  纵观世界主要国家知识产权法律制度,关于知识产权侵权损害赔偿数额确定方法的适用,唯有我国知识产权法明确了适用顺序。对于这一制度选择,大多数学者持否定态度。{2}本文认为,对赔偿数额确定方法规定明确的适用顺序不利于我国知识产权侵权损害赔偿制度功能的发挥,主要理由如下:
  第一,法律预设的赔偿数额确定方法不利于对知识产权人利益的保护。从根本上讲,确定知识产权侵权损害赔偿数额是为了对知识产权人的损失进行全面赔偿,保护知识产权人的正当利益。因此,设置不同的赔偿数额确定方法供法院选择适用无疑有助于从根本上实现上述立法目的。设置多重赔偿数额确定方法是必要的,但法律预先为各种知识产权侵权损害赔偿数额确定方法设定适用顺序则显得画蛇添足。事实上,按照法律预设的赔偿数额确定方法适用顺序进行赔偿并不必然是对知识产权人利益维护的最佳选择。按照法律预设的损害赔偿数额确定方法的适用顺序,得到最佳的赔偿效果必须建立在如下基础之上:首先,每种损害赔偿数额确定方法所需因素都能被充分发现和查明,即如果适用“权利人损失”这一损害赔偿计算方法,则能够相对准确核算出知识产权人因侵权所遭受损失的实际数额;如果适用“侵权人获利”这一损害赔偿计算方法,则能够相对准确核算出侵权人因实施侵权行为所获得的实际利润;如果适用“合理许可费倍数”这一损害赔偿计算方法,则能够相对准确核算出该项知识产权的市场许可费数额。其次,按照法律预设的顺序确定的赔偿数额应是依次递减的,即“权利人损失”≥“侵权人获利”≥“合理许可费倍数”,而从损害赔偿数额确定的难度而言,其顺序应是“权利人损失”的确定≤“侵权人获利”的确定≤“合理许可费倍数”的确定。事实上,受制于各类赔偿因素的制约,用“权利人损失”计算方法所核算出的赔偿数额有可能会大大低于用“侵权人获利”或“合理许可费倍数”确定方法所计算出的赔偿数额。[8]此时,知识产权法律预设的全面赔偿知识产权人损失的价值目标并没有得到真正实现。
  第二,法律预设的赔偿数额确定方法缺乏对权利人诉权的尊重。诉权是国家为确保公民依宪法或法律规定所享有的实体权利而设定的“权利救济权”,是现代法治社会第一制度性权利。{3}对于是否行使诉权及如何行使诉权,权利人享有最终决定权。具体到知识产权侵权损害赔偿数额确定方法选择而言,知识产权人应享有请求法院适用何种损害赔偿方法确定赔偿数额的权利。作为自身利益的最佳判断者,知识产权人最清楚适用何种损害赔偿方法确定赔偿数额最为有利。因此,由他自己选择赔偿数额确定方法也最符合全面赔偿知识产权人损失的立法目标,而由国家直接以立法形式强行预先设定知识产权侵权损害赔偿数额确定方法的适用顺序,无疑在程序上剥夺了知识产权人选择的余地,显然难以真正体现对知识产权人利益的尊重和维护。
  第三,不利于实体法与程序法相关规定的有效衔接。《民事诉讼法》规定,当事人变更诉讼请求只能在一审法庭辩论终结前提出。而实践中,一个案件在庭审阶段一般只开一次庭。通常来讲,案件没有经过庭审审理,当事人对自己所主张的事实证据都是确信的,必须经过庭审质证、认证、辩论后,方可知晓自己的主张能否得到支持。也就是说,当事人一般只有一次变更诉讼请求的机会。而知识产权法律为损害赔偿数额规定了三种或四种确定方法,即从理论上讲,当事人应有三次或四次变更诉讼请求的机会。但在现行司法审判语境下,当事人在第一种确定方法不能实现损害赔偿目标时,最多只能再选择第二种损害赔偿数额确定方法;当第二种确定方法亦不能确定损害赔偿数额时,当事人便不能再行变更诉讼请求,选择其他的损害赔偿数额确定方法。如此一来,知识产权法律预设的三种或四种损害赔偿数额确定方法就失去了实际意义。
  第四,不利于诉讼证据的收集固定。知识产权法预设的三种或四种损害赔偿数额确定方法的适用以权利人能够提供相关证据为前提。换言之,如果权利人不能就某一损害赔偿数额确定方法的适用提供其所需要的证明材料,则该损害赔偿数额确定方法便无法适用,其就有可能因举证不能而承担赔偿不能的责任。为此,权利人必然会尽全力收集与其诉讼请求有关的所有证据,而这将耗费大量的人力、物力和财力,无形中增加权利人的诉累。
  第五,不利于审判效率的提高。确定侵权损害赔偿数额时,固定适用顺序显然不符合效率要求。例如,在知识产权侵权损害赔偿案件中,如果最终确定的损害赔偿数额是按照“合理许可费倍数”确定的,必然前两种损害赔偿数额确定方法被确认无法适用。也就是说,只有在浪费时间和金钱的情况下,我们才能“试出”哪种损害赔偿数额确定方法能够实现权利救济。毫无疑问,这种“试试看的态度”在司法实践中是不可取的,将造成大量司法资源的浪费,极大降低司法审判的效率。由于法律对赔偿数额的确定规定了严格的适用顺序,实际上限制了权利人自由选择救济方式的权利,也给司法裁判自主权的行使带来了诸多不便。{4} A
  (三)举证困难
  知识产权侵权损害赔偿数额举证所要解决的问题,是证明权利人损失与侵权行为之间的因果关系。换言之,其所追求的是如何让侵权行为人自觉自愿地按照权利人欲实现的路径前进。司法实践中,举证难是困扰我国司法裁判的核心问题之一,而在知识产权侵权损害赔偿案件中,这一问题更为突出。
  第一,证据收集缺乏必要的权利保障机制。《民事诉讼法》已赋予当事人收集证据的权利,并要求相关单位及个人配合当事人取证。但在现实中,当事人收集证据的权利无法得到保障。究其原因,主要是因为现行法律没有对当事人收集证据进行完善的制度设计,使得当事人在证据收集过程中缺乏必要的切实可行的法律措施。在缺乏制度支撑的情况下,当事人收集证据的能力及其证据质量必然大打折扣。
  第二,诉前证据保全措施缺乏可操作性。诉前证据保全作为一项保证诉讼证据收集、促进诉讼顺利实现的制度设计,其运作效果直接影响司法裁判的质量。应当说,根据知识产权侵权损害赔偿的特点,诉前证据保全在知识产权侵权损害赔偿中具有更为重要的价值和意义,因为知识产权证据具有隐蔽性强、技术性高、保存难度大的特点。为了在未来的诉讼中占据有利位置,当事人一般都会积极寻求诉前证据保全以固定证据。但由于当前我国法律对于诉前证据保全制度规定得过于笼统,原则性强而操作性差,诉前证据保全制度在司法实践中可操作性差,制度运作易走样。根据《民事诉讼法》之规定,诉前证据

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}和育东.专利侵权损害赔偿计算制度:变迁、比较与借鉴[J].知识产权,2009(5):9.

{2}王迁,谈天,朱翔.知识产权侵权损害赔偿:问题与反思[J].知识产权,2016(5):35.

{3}纪宏,张毓华.诉权是现代法治社会第一制度性权利[J].法学杂志,2002(4):3.

{4}吴汉东.知识产权损害赔偿认定:司法裁判原则与方法[A].知识产权司法保护研讨会文集[C].2014:16.

{5}吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论,2014(5):129.

{6}李锡鹤.论过错是民事责任之唯一根据[J].华东政法学院学报,2005(4):44.

{7}中国法制出版社.知识产权法[M].北京:中国法制出版社,2016:222.

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