查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
习惯在民商事案件调解中的价值、困境与出路
【副标题】 基于司法实践视角【作者】 陈建华
【作者单位】 湘潭大学法学院法学{博士研究生},湖南省郴州市中级人民法院研究室{副主任}
【分类】 民商法学【中文关键词】 习惯;调解;适用
【期刊年份】 2017年【期号】 20
【页码】 61
【摘要】

从司法实践角度,通过五个真实、典型的案例来揭示我国民商事法官运用习惯进行调解的现实情况。在此基础之上,总结出三个方面的价值:运用习惯调解民商事案件是多元化纠纷解决机制的重要组成部分;运用习惯调解民商事案件有利于案结事了人和;运用习惯调解民商事案件有助于调解结果社会可接受性。同时,站在民法总则新修改的背景下,针对当前相关法律亟待完善、民商事法官主观认知程度和适用能力不足、指导工作机制缺乏的现状,提出了三个方面的对策:一方面,为“公序良俗”尽快出台司法解释;另一方面,强化法官的心理认同与提升法官的能力和水平;此外,发挥好人民陪审员制度和案例指导制度的作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1241354    
  
  2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》。该总则的第10条规定,处理民商事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。这一条表明,首次将习惯[1]的法律地位正式上升到民法正式的法律渊源之一,首次将习惯以法律条文的形式确立为裁判依据。然而,习惯在民商事调解中如何适用的,非常值得探讨。正如彭中礼教授所言,“从理论高度研究习惯意义非凡,但是从实践角度研究习惯也十分必要,特别是关于司法如何考虑、运用习惯、如何使之与法治发展相一致,是法学学者义不容辞的责任,但是相对研究成果较少。”[2]同时,“在审判实践中,民俗习惯在民商事领域的运用要远远多于刑事领域”。[3]并且习惯主要运用于中、基层法院,还经常运用于民商事调解领域。为此,笔者作为一名长期在中级、基层法院民商事审判领域一线工作的法官,有责任也有担当对习惯在民商事调解中的适用进行一番研究。
  本文运用实证研究方法,通过以五个真实、典型案例为调研蓝本,考察与梳理出习惯在民商事案件调解实践中运行的现状与价值、并就存在的问题以及完善路径进行了认真的思考,以期为民法总则实施大背景下民商事法官如何在调解中更好的适用习惯提供新的视角与实践支持,对学术界进一步研究习惯在民商事案件调解中的适用、对实务界更好地在民商事案件调解中适用习惯有所裨益。
  一、现状扫描:习惯在民商事案件调解中的适用的主要表现
  笔者曾经成功调解一起“三金”案件:男方张某与女方陈某经他人介绍相识,因两人互有好感很快就坠入爱河。订婚当天,张某按照当地风俗赠送被告陈某现金10001元和“三金”等礼品。但是,天有不测风云。在后来的俩人交往过程中发生了矛盾致使双方婚姻无望,在双方因彩礼返还事项协商未果的情况之下,张某将陈某告上法庭要求返还彩礼款和“三金”。庭审中,原告张某认为,虽然双方按照民间风俗订立婚约关系,但是未办理结婚登记手续,也未同居生活,被告陈某应当返还彩礼钱及“三金”。而被告陈某认为,因张某另寻新欢,按照当地习俗,他们不应当退还彩礼钱及“三金”。经过笔者调查,根据当地习俗,男方悔婚,彩礼不退,女方悔婚,彩礼要退。笔者在尊重当地习俗的基础之上,巧妙地改造了当地习俗,形成男方悔婚以后,退赔的比例适当降低,女方悔婚,退赔的比例适当提高的新习俗,得到了双方当事人的同意。同时,释法明理,促使张某与陈某达成调解协议,女方陈某自愿返还男方张某婚约彩礼款10000元,男方张某自愿放弃“三金”,最终俩人和平分手。“如何在具体的审判实践中吸收善良民俗习惯,更好地利用本土资源解决纠纷,是一个严肃而又值得研究的问题。”[4]为此,非常有必要对习惯在民商事调解中的适用现状进行考察。
  (一)主要表现
  1.习惯在调解婚姻纠纷类案件中的援引、指引或者依据
  案例之一:3年前,李某和王某经人介绍喜结良缘,婚后两人很快就有了爱情结晶,婚姻生活幸福甜蜜。然而,随着时间推移,双方由于性格差异,生活中产生的摩擦越来越多,婚姻亮起了红灯。承办法官接手该案后,进行了深入调查。法官发现,当地结婚时有这么一个习俗,新婚夫妇必须一同吃莲子、拜祖先、一起为父母做早饭孝敬长辈。原、被告结婚时,不仅遵从了这一习俗,还将这一过程拍成了视频。了解到这一情况后,法官收集到了这一视频。调解开始后,法官首先让双方谈各自的想法,当双方争论激烈时,她让双方静下心来,现场为他们播放了这段视频。视频中,李某和王某在一起吃莲子、拜祖先,一起互换定情信物,一起为父母做早饭,笑容里全是甜蜜。“离婚很简单,但做夫妻是一种缘分,从视频中看得出,你们的感情基础不错,切不要意气用事,因为一些生活琐事就提分手。”经过法官一番动情地劝说,双方积怨逐渐消解,和好如初。[5]
  2.习惯在调解民间邻里纠纷案件中的援引、指引或者依据
  案例之二:原告张小辉是一名7岁的孩童,其父母在厦门海域从事网箱养殖,全家长期在渔排上生活。被告王大叔与张小辉为宁德老乡,在同一海域从事网箱养殖。平时,双方互有往来,偶有生产协作。2006年某一天,张小辉到王大叔渔排,与其狗嬉戏时不小心被其咬伤。张小辉之父一怒之下将王大叔诉至法院,请求法院判决被告赔偿原告医药费等多项损失。厦门某法院在受理此案后,经网箱养殖协会一负责人主持调解,双方达成和解协议,同意按宁德的风俗习惯,由被告上门看望受伤者,并送上20个鸡蛋,2斤面线和1斤白糖。[6]同时,法院出具了相关的调解书,这也是厦门全市法院第一份认可习惯作为纠纷解决依据的法律文书。[7]在本案当中,“被告上门看望受伤者,并送上20个鸡蛋,2斤面线和1斤白糖”是宁德地区的习惯,体现了宁德地区的民众共同情感,双方当事人都受该习惯的制约。法官比较容易地把该习惯纳入到调解之中,并将该习惯作为调解书的基本依据。正如谢晖教授所言,“习惯相对来说不是很重要的渊源,但如果证明是久经确立和被统一奉行的,并且是合理的和确定的,则也可以引为依据。”[8]
  3.习惯在调解交易纠纷类案件中的援引、指引或者依据聊五分钱的天吗
  案例之三:王辛与小米科技有限责任公司网络购物合同纠纷上诉案”中,原告认为:“网络购物的交易习惯就是通过付款作出承诺。小米公司手机客户端当天的广告根本就是广告和抢购按钮合二为一,点击广告画面就直接进入排队抢购,抢到后的价格不管先显示49元而后变为69元,还是自始至终就是69元,只要小米公司没有相应作出49元的付款页面,小米公司即利用其对付款的实际操控暗中变更了要约,小米公司应兑现广告按照49元销售,否则即构成欺诈。[9]
  4.习惯在调解家事纠纷类案件中的援引、指引或者依据案例之四:在绵阳市江油市,当地农村风俗习惯中有“家有长子,国有大臣”一说,即父母的百年事宜均须由长子主持完成,否则将被认为该家庭中缺了“一房”,不仅对长子本人不利,还对长子的子孙不利。该习惯在当地得到了普遍认可和遵守。宋某、唐某夫妇育有二子二女,均成家立业,分家独自生活。其中长子宋某志、次子宋某才。宋某夫妇因家庭生活琐事等与长子宋某志积怨多年、矛盾重重。经亲戚好友出面调解,宋某夫妇与四子女于2005年达成大意“宋某、唐某夫妇与次子共同生活,并由次子负责办理百年之后的丧葬事宜”等内容的协议。协议签订后,宋某志经当地一些老同志开导后,对在仇怨之中草率签下的协议后悔万分,并表示愿意承担父母的赡养义务。经过村社干部及亲友努力,宋某夫妇与四子女就赡养问题达成了协议,但宋某志要求由其办理宋某夫妇百年之后的丧葬事宜的要求则得到了宋某夫妇及次子宋某才的反对。宋某志便诉至法院,要求确认享有“长子丧葬事宜主持权。”庭审中,双方矛盾对立,原告宋某志多次坚持“应该按照本地的风俗习惯办理”,被告则认为协议已经明确了由次子办理父母的丧葬事宜,原告的主张“没有道理”。本案,承办法官面临着当事人的约定与农村风俗习惯的选择。我国现行法律并没有赋予习惯以法源的地位,原告的诉讼请求从法律上来说是没有法律依据的;本案宋某夫妇与其子女签订的协议并无欺诈、胁迫的情形,协议也没有损害国家及社会公共利益等违反法律、行政法规强制性规定的内容,一般情况下应当尊重。但是,本案若径直判决驳回原告的诉讼请求,不仅会受到当地群众的议论、指责,还必定在将来办理宋某、唐某的丧葬事宜时引发子女间的矛盾,造成不稳定因素。于是,承办法官将宋某夫妇及四子女、村社干部、当地德高望重的老同志组织到一起,告知原、被告“长子丧葬事宜主持权”作为一种民间习惯,在当地得到了普遍的认同和遵守,该习惯亦未违反国家法律、法规的规定,是当地的一种“公序良俗”;本案双方的行为已经在当地引起了群众的议论,若不能妥善解决,必然会降低双方在当地群众中的评价,宋某、唐某百年之后子女必然会发生争执,让死者九泉之下亦不能安宁。通过多方调解,宋某夫妇与四子女达成了协议,约定由长子宋某志主持父母百年之后的丧葬事宜。本案以撤诉结案。[10]
  (二)价值
  习惯司法运用的实际效果是民俗习惯能否为司法所用的‘试金石’”[11]透过上述案例,我们不难看到,在民商事案件调解的过程中,正确适用习惯,有助于案件的成功调处。
  1.运用习惯调解民商事案件是多元化纠纷解决机
  制的重要组成部分。2016年6月,最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,该意见三大目标之一是充分发挥司法在多元化纠纷解决机制建设中的引领、推动和保障作用。调解是人民法院推动多元化纠纷解决机制建设最为重要的体现。对于法官来言,调解理应成为民商事法官参与多元化纠纷解决最重要的体现。正如朱苏力教授所言,“在当代中国法律审判(包括调解)中,仍然是以解决纠纷为中心的,尤其是在基层法院。”因此,运用习惯调解民商事案件是民商事法官的重要职责所在,这是因为“不论是诉讼领域还是非诉讼领域,民俗习惯在纠纷解决机制中都具有十分重要的作用。”[12]案例之三反映出在当前的网络购物中,因为当事人双方均是间接交付,依靠的是交易双方的诚信和网络中介的信誉。所以,在该案网络购物中,形成了只要买方付款,就意味着买卖合同已经成立的交易习惯。通过这样的交易习惯,就可以推定买卖合同成立的事实。该案法官综合把握本案的实质,结合习惯、社会环境、价值观念等方面因素,对双方当事人的利益关系进行比较衡量,最终促使交易纠纷得以顺利解决。
  2.运用习惯调解民商事案件有利于案结事了人和。习惯具有有利于案结事了人和的功能,习惯的正确适用有助于纠纷的解决,正如有学者认为,“法院对习惯和民间规范的宽容和合理利用无疑有利于改善基层司法的纠纷解决能力及社会效果。”[13]从案例之一来看,该案法官在处理离婚案件时候,通过利用当地的乡风民俗、民间习惯,以情感人,注重情理,促使家庭即将破裂的离婚案件得到妥善调解,有利于案结事了人和。从案例之二来看,审结该案并不是一件难事,但是要有效消解双方当事人之间的利益冲突,真正做到“案结事了人和”,需要民商事法官的从有利于纠纷解决的角度进行预测与衡量。该案中的民商事法官看到了宁德地区的习惯对双方当事人都有习惯意义上的约束力,较好地运用习惯于调解之中,妥善地解决了同乡之间的矛盾纠纷,促进邻里纠纷得到妥善解决。
  3.运用习惯调解民商事案件有助于裁判结果社会可接受性。“司法过程中的可接受性对最终结果的可接受性有着重要甚至决定性地影响,整个司法程序的运行可以说就是为了促成或者巩固当事人对最终司法裁判结果的可接受性。”[14]案例之四,我们对本案承办法官主持的调解过程进行分析,可以发现,承办法官实际上认同和尊重了“长子主持父母丧葬事宜”这一民间习惯,但其并未要求原、被告直接遵守。法官从该习惯得到了当地老百姓普通认可和遵守这一基础出发,分析、了解习惯的实质内容,将其重述为应当遵守的“公序良俗”,调解结果符合当地普遍民众的心理,必将得到他们的心理认同。
  二、困境透视:习惯在民商事调解中适用的尴尬境地
  当前,尽管习惯在民商事调解中的价值较大,但是习惯在民商事调解工作中存在一些困境,让其处于适用的尴尬境地。
  (一)法律困境:法律亟待完善
  法律渊源是法律适用的前提。尽管在2017年10月1日起开始施行的《民法总则》第条规定了习惯作为法律渊源。但是,如何适用好该条,却非常值得探讨。该条给我们带来了哪些新问题呢?刘作翔教授认为,习惯与习惯法的概念及其二者的关系是长期以来我国法学界尚未厘清的问题。[15]在习惯法的概念上,张文显教授认为,高其才教授定义习惯法为独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的综合,与长期以来中国法理学界对习惯法的主流界定“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”存在很大的差别。[16]习惯内涵与外延有哪些?是否仅指民间习惯与商业惯例?尤其是该条中“不得违背公序良俗”中的“公序良俗”具体是指哪些?蔡唱教授以2007年至2016年样本裁判进行分析,发现公序良俗在我国司法适用中存在如下问

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买来自北大法宝;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1241354      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多