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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
《刑法》第286条之一的释义学分析
【作者】 李瑞杰张妹【作者单位】 南京师范大学泗县人民检察院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 规范目的;拒不履行信息网络安全管理义务罪;帮助信息网络犯罪活动罪;结果犯
【文章编码】 2095-2031(2019)01-0099-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 99
【摘要】

基于照顾体系逻辑的规范目的之考虑,拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象应定位为,行为人故意或过失不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,对监管部门的责令采取改正措施故意地保持拒不改正的态度,但对其引发的严重情节仅仅存在过失的情形。本罪的首要属性应是过失的结果犯,而非故意的结果犯。对故意地去造成严重情节的行为,原则上应当肯定其具备相关犯罪的保证人地位,进而通常认定为帮助信息网络犯罪活动罪(既遂或未遂)与相关犯罪(例如诈骗罪)的法规竞合。故意地造成了严重情节的行为,只有在极其例外的情形下,才可能认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253154    
  
  《刑法修正案(九)》在《刑法》第286条增设了“之一”——拒不履行信息网络安全管理义务罪。在司法实务中,如何合理确定这一罪名的所欲规制的对象及其罪过形式,成为一个需要解决的重要问题。
  一、第286条之一与第287条之二的关系
  在解释刑法条文时,必须合理确定每一个条款的规范目的,努力使得各罪的规制对象不相重合,同时,努力使得各个条文之间层次谨严,呈现出一定的位阶形态。
  (一)第286条之一与第287条之二不是法条的竞合[1]关系
  如何理解第286条之一的立法由来,根据参与立法的同志解释,“一些网络服务提供者因受利益驱动等原因,故意不落实法律法规确定的安全管理义务,如有的明知他人利用网络从事违法犯罪活动仍为其提供加密代理等服务,导致大量网络资源被用于违法犯罪活动;为此,《刑法修正案(九)》根据有关方面意见,增加了本条规定”。{1}不难想象,这些情形都可以为第287条之二所涵盖。因此,付诸于立法者的意思解释法条的规范目的,或许不具有可行性。
  现实中,立法原意可能并不存在,投票赞同修法的全国人大代表,很可能是基于不同目的和解释立场而赞同这一条款的增设。虽然“文本一出,作者即死”的说法太过夸张,不过就法律适用而言,如何在规范所包含的数种含义的中进行取舍,不仅与立法者所处的位置或视点有关,而且也与阐释者的位置或视点联系密切。{2}刑法典是过去的产物,一旦颁行,其即脱离于起草者而成为独立的客观“存在”。后来的释义者,可以借助起草者所未掌握的历史积淀与智识资源,通过“后发优势”的形式,对刑法典作更为合理周延的解读。这样,“法律将会以一种规范而普遍的方式,与获得社会广泛认可或者至少接受的行为方式,和谐不悖”。{3}英国学者哈特即认为,法律不是众口一词的东西,人言人殊实属常见。法律阐释的结果当然在许多情况下(尤其是在疑难案件中)不可能是唯一确定的。{4}可以说,立法者通过刑法典,只能提供一种大致的认定犯罪的检验技术。如果要使得其成为精致有用并趋向合理的犯罪论体系,必须经过司法者的细致而耐心的解释。显然,同一个法律条文,完全可能因为释义者的主体条件和价值选择的不同,进而可以衍生出不同的阐释结论。而其中,释义过程及其结论的适切的允当性,将成为司法公信力的础石。唯有释义得到社会的普遍认同,刑法典也才拥有现实而绵长的生命力。“法律共同体的成员都受同一法律传统所熏陶。他们能分辨出对于某法律规范的哪些解释是可以被这个共同体的成员接受的,哪些解释是难以被接受的。”{5}因此,作者本意与作品含义不尽一致,重释刑法规范、再造罪刑逻辑,不仅具有可行性,而且也很有必要。
  根据参与立法的同志的前述解释,就应当认为拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间,存在着法条的竞合的关系。问题是,这种解释或许难以说明两罪的法定刑基本没有什么差别的原因。一般而言,在一般法条之外增设特殊法条,必须在法定刑配置上存在显著差异,亦即是说,将某一类规制行为单独抽出来是考虑到彼此的社会危害差异较大。为了实现罪刑均衡,才需要在一般法条之外进行例外规定。如果帮助信息网络犯罪活动罪可以包容所有的拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象,而后者的法定刑并不(含明显)重于或(含明显)轻于本罪,那么再在第286条增设之一对网络服务提供者单独做出规定,就显得十分多余了。
  (二)第286条之一与第287条之二不是想象的竞合关系
  既然认为拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪在着法条的竞合,存在难以圆融的困境,那么是否可以转而认为二者存在想象竞合呢?[2]本文认为,这种看法也可能存在一些问题:(1)成立想象竞合的数罪之间的“法益”必须不同—“——法益”不能重合,两罪的所欲保护的“法益”究竟有什么差别?我们不得而知,目前似乎也没有见到哪位学者详细地阐释过这一问题。(2)与德国、日本不同,我国刑法对于想象竞合的犯罪,如何处罚,并无明确规定。在理论上,通说认为,想象竞合犯应当“从一重罪处罚”或者“从一重罪从重处罚”,有力的观点认为,想象竞合犯也可以数罪并罚。{6}由此,我们可以反推,两种犯罪不是想象竞合的关系。其一,如果采取从一重罪从重处罚或者数罪并罚,显然处罚过重;其二,如果采取从一重罪处罚,那么由于第286条之一第一款与第287条之二第一款的法定刑之间根本无法衡量哪一个更重。第286条之一第三款与第287条之二第三款,都规定“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,这意味着适用其他罪名时,只能是处罚重于本罪时。
  或许有人会以最高人民法院1997年12月31日发布的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》为由,认为“‘处刑较轻’是指……如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻”,反推帮助信息网络犯罪活动罪是重罪。然而,这里涉及的是溯及力的问题,而且,很难说我国刑法中管制就一定比拘役要轻,二者根本无法比较——上述司法解释主要是有期徒刑之间的比较。当然,想象竞合犯的要求是两罪都成立了,根据罪状的比较,如果按照拒不履行信息网络安全管理义务罪都只能判管制的时候,事实上也难以达到帮助信息网络犯罪活动罪的罪量要求。
  (三)拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象新说
  由于拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间,既不属于法条竞合也不属于想象竞合,因此,将二者的规制对象,解释为不同(至少不完全重合)的事实状态,本文认为更可取。
  1.限制解释第286条之一的规制范围之质疑
  有人也赞同本文的上述看法,但是其采取的是限制解释拒不履行信息网络安全管理义务罪的路径,亦即是说,“本罪主观方面只能是直接故意”、“本罪只有既遂而没有未遂”。{7}这一路径或许也面临一些难题:既然立法者将包括网络服务提供者以外的其他网络活动参与者,都纳入了第287条之三的制裁视野,否定了绝对的“技术中立”原则,而专门从事网络服务提供的公司、企业及其人员,比一般的从事网络犯罪参与的公司、企业及其人员由于具有明显的技术优势,本来就有着更高的监管水准,完全可以更为自觉地履行信息网络安全管理义务,但是为什么能力低的人受到处罚,而追究能力高的人的刑事责任时还需要“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、行为符合刑法规定的四种情形之一等两个很高的门槛?
  2.第286条之一的规制范围之具体理解
  首先,网络服务提供者故意地“致使用户信息泄露”,进而造成严重后果时,就应当论以第253条之一的侵犯公民个人信息罪。因为该罪中的“他人”不要求具体认识到是“哪一个人”,只需要行为人知道信息可能会被公民以外的他人提取,就可谓“向他人提供”。这就好比行为人故意敞开一扇原本长期紧锁的果园大门,任由其他人自由地进出采摘瓜果。如果网络服务提供者故意地“致使刑事案件证据灭失”,情节严重的,就应认为行为人构成了第307条第二款的帮助毁灭、伪造证据罪[3]。至于故意地成立第4项“有其他严重情节”时,当然也可以归为其他犯罪,这里不再赘述。值得研究的是,第1项中的“违法信息”的界定。根据刑法第96条,这里的“违法”应当解释为全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的命令和决定。事实上,在我国刑法分则法网如此严密的情形下,故意地致使“违法信息大量传播”,自然会成立或此或彼的犯罪[4]。例如,对于他人利用自己的服务器传播煽动颠覆国家政权、破坏国家法律制度和政治制度的信息,提供者还不管不顾,或许就应认定为煽动颠覆国家政权罪等等。“网络服务提供者内在积极地偏离其中立地位,就有可能直接承担相应具体的言论型犯罪的刑事责任,而不是刑罚较轻的拒不履行信息网络安全管理义务罪的平台责任。”{8}
  其次,如果网络服务提供者“不履行……拒不改正”,故意地帮助当事人毁灭、伪造证据,虽然没有“致使刑事案件证据灭失”,但根据其他事实可认定其“情节严重”时,不能论以拒不履行信息网络安全管理义务罪,而只能考虑帮助毁灭、伪造证据罪(未遂)。同理,即使“致使少量违法信息传播”、“尚未致使用户信息泄露”,也可能产生其他条文所规制的“危险”,进而构成帮助信息网络犯罪活动罪(未遂)与其他犯罪(未遂乃至既遂)。其他的学者也对本文上述观点表示了支持。例如,有人认为,帮助信息网络犯罪活动罪的增设,“为司法实务对诸如‘快播’案中信息网络服务提供者为网民通过播放器软件传播淫秽视频提供平台帮助进行刑事归责,提供了明确的法律依据”。{9}显然,论者认为快播公司首先是违反了刑法第286条之一。退一步说,即使认为上述情形也不排斥拒不履行信息网络安全管理义务罪的成立,但是考虑到该罪的法定刑比较低,在刑法典中绝对属于轻罪,那么就必须回答:该罪的规制对象的特别之处在哪里?本文认为,该罪原则上应为过失,所欲规制的主要对象是,网络服务提供者故意或过失地没有履行法定监管义务,经过监管部门责令改正,但是基于牟利或者其他(诸如监管会增加成本等)目的仍然不管不顾,过失地因自己监管不力致使出现四种严重情形的情形。
  再次,或许有人会认为,这种解释会扩大刑法打击面,放弃了刑法的最后手段性原理。笔者不接受这种指责。如前所述,既然立法者已经一般性地将网络参与者的业务行为纳入了制裁的视野,而网络服务提供者有着更高的注意能力与监管水准,完全就可以在净化网络环境,保障信息安全方面肩负起更重、更大的责任。如果认为帮助信息网络犯罪活动罪的增设是不合理的,那么自然而然地,将拒不履行信息网络安全管理罪的规制对象延伸到过失情形,也是不合理的。其实,立法对该过失犯罪状的设置上加入了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”——建立了预警机制,还要求实实在在地出现四种严重情形,已经有效地保障了网络服务提供者的积极性。

都拉黑名单了,还接个P


  最后,帮助信息网络犯罪活动罪,虽然属于帮助行为正犯化的立法例,但是也存在未遂的情形,例如,主动为他人利用信息网络实施的犯罪,提供广告推广,但是他人犯罪未遂时[5]。在网络服务提供者“不履行……拒不改正”,过失地使得自己的广告推广客观上帮助了他人的犯罪活动,而他人未得逞的时候,除非考虑其他因素,使得提供者的行为属于“有其他严重情节”的情形,一般来讲,就不能认为此时的提供者成立了拒不履行信息网络安全管理义务罪。
  二、第286条之一的罪过形式
  (一)罪过形式应予规范化的诠释
  犯罪论体系中的任何概念,都应当进行规范化的诠释,不能纯事实性的理解,不能忽视了对于刑法规范本身在逻辑上的理解。这主要表现为两个方面,即生活语言与法律语言不分,我国规范与他国规范不分。诚如德国学者拉德布鲁赫所言,一方面,“胎儿的概念,虽然如前述依赖于这一名词的生物学概念,但与之并不等同。法将其区别于已出生的人,这并非是从严格的生物学视角出发的,而是从法的需要出发加以界定的”。另一方面,“法教义学的任务并非超越某特定(如德国或法国)法律体系的独特性而进人对于所有法秩序而言均具有普适性的命题,其使命却正是在于:将各个法秩序在其个别性的意义上加以理解”。{10}此外,还要注意“中外之别”,例如,“日本刑法没有明文规定故意与过失定义,我国刑法明文规定了故意与过失的定义,不可照搬日本学者的观点来解说我国刑法中的犯罪故意与犯罪过失”。{11}
  在罪过形式的确定方法上,笔者赞同学者所持的“文理规定说”,但与学者认为“本罪的责任形式是故意”{12}不同,笔者认为,基于“文理规定说”,此罪的罪过形式可以是过失。据第286条之一法条规定的“文理”,不仅应认为罪名设置的目的主要在于防范网络服务提供者过失地造成“四种情形”的结果,而且应认为,该罪的罪状清晰地包含了拒不改正,故意致使“违法信息大量传播……”等行为、过失致使“违法信息大量传播……”等行为及故意过失心理事实模糊或无法查明时,对于上述不同情形,依法本应区分不同情况分别对待,只是考虑到罪过形式的一致性、事实认定存疑时采取有利于被告人的立场以及诉讼上的便利等多方面的因素,同时照顾到本罪属于轻罪,法定刑仅为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,才从“就高不就低”的原则出发,统一地将本罪规范性地限制解释为罪过程度最低的过失犯。这未违背《刑法》第3条的罪刑法定原则,也遵从《刑法》第15条第二款的立法精神。
  (二)罪过形式的具体确定
  罪过形式的具体确定必须依据法律,一般来说:
  1.将《刑法》第14条第一款与第15条第一款对比,不难发现,过失犯罪的成立要求现实地发生危害社会的结果,而故意犯罪则无此要求[6]。可见,只有准确理解过失犯罪与故意犯罪区别之一的“以致发生这种结果的”[7],才能认定犯罪行为的性质。通说认为,“危害结果是否为一切犯罪构成的客观要件,是否为犯罪客观要件中的共同要件,争论的症结在于从何种意义上去把握危害结果的含义”。若广义的理解危害结果,那么危害结果是犯罪客观要件中的共同要件;如果狭义的理解危害结果,危害结果只是某些犯罪即结果犯的构成要件,不是共同要件。{13}私见以为,这一认识大体值得肯定,但是还可以进一步完善:危害结果是对为刑法所规定为犯罪的行为的危害结果的解释,因此必须结合刑法规范进行理解。
  2.依据《刑法》第

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【注释】                                                                                                     
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