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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
“被允许的危险”理论在警察执法过程的应用与限缩
【副标题】 基于突发性事件中造成损害的刑事正当性分析【作者】 陈海彬
【作者单位】 中国人民公安大学【分类】 刑法学
【中文关键词】 突发性事件;允许的危险;可行性;条件限缩
【文章编码】 2095-2031(2019)01-0067-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 67
【摘要】

随着社会的发展,警察处置突发性事件增多并对公民造成损害的风险逐步提高,在法益衡量前提下损害公民的部分利益,在适当范围内是可接受的,具有一定的正当性。这种类型的损害行为既不是传统的正当防卫和紧急避险,更不是法令行为,而是德日刑法学界探讨的“被允许的危险”。但是由于突发性事件执法活动容易侵害公民的权益,“被允许的危险”理论并不适合扩大适用,而应该在罪刑法定框架内进行适当限缩,合理使用这一理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253153    
  一、问题的引出:突发性事件中警察损害行为的性质是什么?
  由于警察职业的特殊性,突发性事件应急与处置成为警察职务活动中的重要内容,随着网络化的推进,各种黑恶势力活动和恐怖主义活动的增多,并伴随着暴力、伤害等状况程度的加深以及突发性事件向网络化发展的趋势,大大提高了警察在处置突发性事件过程中故意、过失以及意外导致伤害行为的概率。对于警察职务活动过程中的伤害行为,能否援引公民在犯罪过程中主观方面的心理状态予以认定,进而追究刑事责任,或者援引警察职务活动过程中具有法定的阻却事由的法令行为对此行为进行认定,有值得商榷的余地。2018年7月23日,美国洛杉矶发生一起超市劫持人质事件,一名非洲籍男子突然闯入劫持多名人质,随后在长达3小时的警匪对峙过程中,超市女员工在警匪枪战过程中被警方误杀,但最终事件警察免除相关责任;{1}无独有偶,2015年广东佛山市郸城区同样发生一起聚众斗殴案件,在办案警察的大声喝止无效情况下,开枪示威,导致其他群众伤亡的案件,最终涉案民警由检察院进行调查并追究刑事责任。{2}
  上面两个案件都是涉及警察在突发性事件过程中的职务行为,但是案件对于警察的处置结果大相径庭,为保障警察突发性事件处置的效率,平衡警察执法与公民之间的法益冲突,有必要对其性质进行深入探究。公安部公布的《公安机关维护民警执法权威规定》将于2019年2月1日正式实施,其中第14条明确规定民警依法履行对公民合法权益造成损害的,民警不承担法律责任。{3}此次公布的草案意见虽然规定了警察履行法定职责造成公民合法权益损害的行为免责,但是对于警察职务行为的认定以及警察执法过程中的过失存在争议,尤其是突发性事件过程中警察的职务行为造成其他公民合法权益损害的认定。与警察一般的职务行为不同,在突发性事件的处置过程中,由于事件的突发性、不可预见性以及严重的社会危害性,在消除危险的过程中,常伴随着对不法侵害人以及其他公民合法权益的损害,由于在严格的罪刑法定框架下,我国《刑法》禁止特殊职业的紧急避险权,即否定了运用警察紧急避险权解释的可能,通常这一类行为被解释成正当防卫与法令行为,但是警察突发事件的处理与这两项正当化事由的规定存在不同,不宜作为这两类正当行为进行解释。此外,尽管我国《刑法》并未明确规定“被允许的危险”,事实上随着当今科技的发展,危险行业已经在全球范围内逐渐扩张,与医疗、交通行业、生产建设等行业相似,在日本“被允许的危险”已经由传统意义上的6项类型化的事项扩张到8项,{4}其中扩张的事项就包含“基于法令的正当行为、推定的承诺”,“被允许的危险”在学术上的范围逐渐延伸到执法领域,但是“被允许的危险”的适用范围在警察突发性事件处理过程中应当限缩,否则容易造成警察执法权力的扩张,从而侵犯其他公民的合法权益。
  二、几种理论在警察突发性事件过程中“造成损害”解释的失范
  (一)新旧过失理论
  从“被允许的危险”渊源来看,其产生于新旧过失的理论发展过程,本质而言过失理论仍坚持行为人实施了法律所禁止的危害行为,但是基于主观心理状态,在责任追究上除了法律规定的特殊情况,否则予以免除的观点。旧过失理论坚持倾向于结果无价值理念,强调心理责任论,认为刑罚确立的前提与构成要件的该当性和违法性无关,刑罚是对行为人主观心理的状态的非难,由于旧过失理论过于强调行为人主观的心理状态,通过行为人主观预见可能性并根据法益侵害的结果进行责任认定,客观上大大增加了行为人主观的注意义务。{5}随着现代风险行业的增加,过于强调主观心理的预见性,容易使得人们在完成一件事情前面,对于风险行业的各种导致危害结果的可能性都要求及时预见,而依据预见可能性判断还有一个极大的弊端,就是通过主观的心理状态去猜测和衡量是否导致危害结果并进行处罚,本身具有极大的不确定性,而警察在突发性事件处置的过程中,由于缺乏充裕的时间和稳定的外部环境进行适当的法益衡量,容易导致警察在处理突发性事件中过于谨慎,不敢执法的情况。旧过失理论在警察处理突发性事件过程中过于强调结果义务存在不妥,因为按照旧过失理论,这种超出一定范围造成其它损害的行为尽管具有结果的合理性,但是主观心理状态上并不应该免责,因此难以符合结果无价值理念的内在要求。与旧过失理论相反,新过失理论则主要依据行为无价值理念,以德国学者谢密特(E·Schmid)和日本学者木村龟二为代表提倡,在旧过失论批判的基础上发展而来,它把过失视为该当性和违法性的问题,过失不再是责任问题,更多强调的结果避免的义务,而不是预见义务,通过判断客观结果回避的可能性,缓和过失犯处罚和风险行业发展的矛盾。随着社会风险行业的发展,新过失理论通过设立“基准行为”,即危险行为的结果避免要素,刑法通过设立这些违法要素要求行为人予以注意和避免,从而根据结果发生的情况予以判定。但是“基准行为说”通常不和预见可能性相结合,容易转化为畏惧感说,带有主观归罪的嫌疑,{6}由于警察职业的特殊性,加之突发性事件的复杂性,刑法难以对突发性事件的“基准行为”予以规定,从刑法的解释学的角度进行说明又容易超出刑法语义的范围并伴随违反罪刑法定的嫌疑,所以通常由行政法规或者规章予以规定,容易导致警察在突发性事件中的“损害行为”尽管不被追究刑事责任,但是容易变成行政的结果加重犯,形成行政的主观归责,例如警察在处置突发群体性事件过程中造成其他人员的伤亡的,往往容易导致公安机关内部纪律和行政组织法的处罚。
  笔者认为,无论是旧过失理论还是新过失理论,在处置突发性事件“造成损害”过程中,或多或少存在不能适用的弊端,最为关键的是,突发性事件不仅仅针对过失或者推定为过失的主观心理状态,还可能包含故意甚至意外事故。比如在解救人质过程中,警察故意或者因为无法预见的情况造成被解救人质的轻伤或者其他第三人人身和财产轻度损害,但是在多个法益衡量的情况下,由于符合社会普遍的价值观念,阻却了警察犯罪的事由,不构成犯罪,无论从哪一角度,新旧过失理论都是无法解释为故意和意外事件的,这是它适用的局限。
  (二)正当防卫理论
  正当防卫与警察在处理突发性事件过程中造成损害具有诸多相似之处,常用以解释警察执法过程中的损害行为的正当性,但实质上两者存在诸多不同[1]。首先,在解释受损害对象上面,根据正当防卫的规定,正当防卫必须针对不法侵害人本人,由于我国警察不能适用紧急避险,若突发性事件中警察的造成损害的对象是不法侵害人本人,适用正当防卫的理论具有一定合理性,但是如果对象是不法侵害人以外的第三人,在不适用紧急避险的情况下,根据正当防卫的理论难以解释,这是因为按照正当防卫理论的要求防卫对象必须是不法侵害人本人,只有使不法侵害人不再继续实施侵害才有可能停止侵害行为,而针对不法侵害人以外的第三人并不具有这样的制止作用,所以警察在突发性事件处置过程中对第三人造成损害的并不能用正当防卫理论进行阐释。其次,正当防卫主体是遭受不法侵害的本人,而突发性事件中,不法侵害一般针对国家、社会的公共秩序和公共安全以及社会个体的人身和财产安全,极少直接针对警察个体或群体法益的突发性事件,而警察在突发性事件过程处理中代表国家和社会行使职务权力,但是是否在突发性事件中适用正当防卫的理论是值得商榷的,因为根据我国《刑法》的规定,我国《刑法》对于正当防卫规定了8种行为的无限防卫权,这8种行为几乎都属于突发性事件或者都可以转变为突发性事件,如果用正当防卫的理论进行解释,大大提升突发性事件处置过程中因警察执法所带来人身伤亡和财产损害可能性,因此在保障人权的前提下,国外法院对这类事件的判决都显得比较谨慎,比如2018年6月意大利法院的“误伤小偷案”,因警察追捕小偷过程鸣枪造成小偷受伤,法院最终判决警察承担刑事责任。{7}最后,从正当防卫的损害后果来看,正当防卫超过必要限度构成防卫过当应当负相应的刑事责任,即防卫过当行为超过必要限度承担刑事责任,而警察突发性事件处置过程中超出的部分损害却极少负相应的刑事责任,更多的是承担因职务过失所负的纪律责任、行政责任或者由国家机关给予损害方一定的国家赔偿或者免除责任,这是因为在突发性事件的处置过程中,由于事件的紧迫性与不可控程度都远高于一般的正当防卫,除非是严重超出执法行为所不容忍的范围以及造成极其严重的后果,否则按照目前世界范围内的警察实践做法,一般不予承担刑事责任。
  (三)法令行为
  法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权力或者承担义务所实施的行为。{8}学界通说认为目前法令行为一共有四种,即法律基于政策理由阻却事由、法律有意明示了合法性条件的事由、职(权)务行为以及权利义务行为。警察在突发性事件执法过程中造成损害的正当性通常被解释为法令行为,但是法令行为适用存在严格的规定,警察在突发性事件处置过程中的造成损害行为和法令行为具有很大的不同。具体表现在:一是法令行为的适用通常具有明确的法律、政策或者职权命令,这是由于法令行为是法律本身所允许乃至形成法秩序的组成部分,因此如果对法令行为如果做宽广的解释容易造成刑法上某些危害行为的正当化,因此对法令行为的适用前提进行相应的规制,即必须获得相应法律、政策以及职权命令等许可,但基于突发性事件的复杂性和法律、政策规定的有限性以及警察职务的特殊性,职务命令成为执法过程中的主要依据,值得注意的是,法令行为的职权(务)令与后者的职务命令存在一定的区别,职权命令一般是依据相应的政策法律所产生,以规范性文件为依据,而警察处置现场所接受的职务命令,往往依据经验和现场实际情况做出,具有紧迫性和更大的自由裁量性。二是法令行为并不允许对规定对象以外的第三人造成损害,但是警察突发性事件过程中容易造成无辜第三方人员人身和财产的损害,这是法令行为所不允许的,这是因为法令行为是合法行为,对无辜第三方造成损害并不符合法令行为的内涵,也具有对危害行为的进行正当化解释和违反罪刑法定的嫌疑。三是法令行为如果产生主观心理状态的认识错误问题,应当予以追究责任,但是突发性事件中,警察处理事件过程中只要造成结果在允许的范围内,可以允许一定的认识错误现象。{9}这是由突发性事件的紧迫性决定的,在处置环境现场由于缺乏稳定的外部条件,会对现实情况产生一定的偏差理解,具有可允许性,值得注意的是,并不能对这种错误认识做宽泛的解释,否则容易造成警察执法权的任意扩张,从而损害公民的合法权益。
  三、“被允许的危险”理论在警察突发性事件处理过程应用的可行性考察
  上文已经论及几种观点在论证警察突发性事件过程中“造成损害”行为正当性的失范,随着社会风险行业的拓展,职务行为已经逐渐类型化为“被允许的危险”的理论范畴,但是警察突发性事件过程中的损害行为能否适用这一理论,仍需要探索这一理论的基础和具体适用经验。
  (一)“被允许的危险”理论适用的三大理论基础
  1.法益衡量说
  通说认为法益衡量始于德国刑事古典学派宾丁(Karl Binding),宾丁称那些被意大利刑法学者贝尔鲍姆(Birnbaum)称为犯罪所侵害的益作为“法益”,其本质是结果无价值用以说明违法阻却的理论。{10}在社会生活中公民所享有的各种利益只有依靠法律为保障才能避免权利的侵害,但是随着社会化程度的加深,个人利益之间相互交织,就容易形成利益的冲突,从冲突主体类型化后的角度来看,主要是国家、社会以及公民个人利益的冲突,为了解决这种冲突矛盾,法益之间比较的重要性得以凸显,法律的目的在于维护和稳定社会关系和社会秩序,为了保障社会的公平有序发展,根据“两者相权取其轻”,牺牲价值较小的法益保护而保护价值较大的法益,这是符合社会一般价值观念和价值选择。“被允许的危险”理论与法益衡量有着密切的关联,法益衡量提出以后,“被允许的危险”理论得以发展。警察在处理突发性事件过程中,由于突发性事件对国家、社会以及公民安全的危害,出于保障社会公民生命财产目的,允许警察在进行多种价值利益的衡量后,根据平衡冲突法益的要求,优先保护较大的法益,这样的行为做法符合秩序、自由、效益以及安全等法律价值的内在要求,也有利于尽快恢复正常的社会秩序。
  2.社会相当性理论
  这一理论由德国刑法学家汉斯·威尔哲尔(Hans·Welzel)在其《刑法体系研究》中提出,他把那些处于人民共同体社会道德秩序之内的行为称为“社会相当的行为”,并把社会相当性作为设立法律的基础,但是法律只是作为社会相当性明示的内容,社会相当性作为一切社会道德秩序的合理行为,理应包括暗示的情形,这就是社会相当性的事实层面和价值层面。{11}由于我们的法律不能将那些符合社会道德秩序的所有行为都予以规定,因此在生产生活过程中,会不可避免存在各种法益侵害的行为,其中一部分行为可以通过社会相当性的理念,不具有社会危害性而予以免责。例如医院里面的医疗行为,医生在治疗癌症患者过程中进行化疗手术,结果造成患者化疗过程死亡的,此时医生不承担刑事责任;拳击和摔跤比赛过程中因攻击造成对方伤亡的,也不负刑事责任,日本学者大冢仁是这样评价这些行为的,他认为行为只有实质上的违法性才需要要处罚,如果国家和社会规范能容纳和允许的行为,就具有阻却违法性事由的原理。{1

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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