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【期刊名称】 《法学论坛》
“正犯主犯化”:趋势、原因及启示
【英文标题】 "The Perpetrator Being Principal Offender": Tendency, Reasons and Revelation
【作者】 胡宗金
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{博士研究生}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正犯主犯化;形式客观说;犯罪事实支配理论;自然(实证)主义;李斯特鸿沟;双层区分制
【英文关键词】 the perpetrator being principal offender; form objective theory; the theory of control; natural positivism; the Liszt Gap; double-demarcation system
【文章编码】 1009-8003(2020)01-0089-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 89
【摘要】

主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位,有必要明确二者的关系。在德日刑法史上,正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说,正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊,呈现出“正犯主犯化”趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然(实证)主义向新康德主义的转变有关;在刑法领域,该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法,以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭“李斯特鸿沟”。“正犯主犯化”趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示:一方面,不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语;另一方面,不能割裂定罪与量刑的关系,引进所谓的“双层区分制”。对于外国刑法理论,应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上,回归到中国的具体现实,结合具体问题分析我国刑法的优劣,再做出坚持还是借鉴的选择。

【英文摘要】

In our country's criminal law, the principal offender lives at the core of the co-criminals. In German and Japanese criminal laws, the key person in the joint criminal is called the perpetrator. Because the principal offender and the perpetrator are the core concepts of their respective theoretical systems, how to treat the relationship between them is an issue that must be faced when the criminal law of our country communicates with the criminal law of Germany and Japan. In the history of criminal law in Germany and Japan, the connotations of perpetrator have experienced the evolution of the Subjective Theory, Form Objective Theory and Substantive Objective Theory. With the Important Role Theory and the Theory of Control have become general theory in Japan and Germany, respectively, criminal law scholars say that the standard of perpetrator is down to the Substantive Objective Theory. The boundaries between the perpetrator in German and Japanese criminal law and the principal offender in our criminal law have become more and more vague. The formation of this trend is related to the transformation from Natural Positivism to Neo-Kantian philosophical thought. In the field of criminal law, the shift of the trend of thought mainly through the introduction of the purposiveness of the penalty into the criminal theory. The trend of "the perpetrator being principal offender" has important implcations for the study of our criminal law. On the one hand, it is impossible to introduce the so-called "double-demarcation sys-tem" to instead of the normative terminology in Chinese criminal. On the other hand, faced with the theory of foreign criminal law, we should make a clear understanding of the social background and development trend , find out the advantages and disadvantages of this theory, and make the choice of adhering to or borrowing.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284646    
  

一、问题的提出

我国《刑法》第26-29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类共同犯罪人。其中,主犯是指“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子。由立法可知,我国刑法把主犯分为两类:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”以及“在共同犯罪中起主要作用的”。在逻辑关系上,这两类主犯不是并列关系而是包含关系——“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的犯罪分子在共同犯罪中当然“起主要作用”。因此,主犯的认定标准可以概括为:是否在共同犯罪中“起主要作用”。同时,主犯的刑罚重于从犯、胁从犯。在我国刑法中,主犯处于共同犯罪人的核心地位。

在德日刑法中,与主犯地位相类似的共同犯罪人是正犯。正犯是共同犯罪人中的关键人物,而共犯只是边缘角色。正犯与共犯的差异主要体现在两个方面:第一,在犯罪参与类型中,分工的差异体现着不法程度的差异,即正犯、教唆犯与帮助犯之间存在着“层级差异”;[1]第二,共犯从属于正犯,如果正犯行为不具有可罚性,共犯也就不具有可罚性,共犯的成立从属于正犯。[2]概言之,正犯不仅在刑罚处罚上重于共犯,而且决定着共犯是否具备可罚性。可以说,正犯是德日刑法犯罪参与理论这座大厦的基础与支柱。

近年来,随着德日刑法学研究的深入,越来越多的学者主张在刑法教义学研究中,以德日刑法中的正犯、教唆犯、帮助犯以及区分制模式解读我国的法律规定,甚至有学者直接将正犯与主犯等同。[3]这势必涉及我国刑法规定与德日刑法理论的兼容性问题。由于正犯与主犯分别处于各自理论体系的核心地位,因此,如何看待正犯与主犯的关系是我国刑法在与德日刑法交流中必须正视的问题。本文试图对该问题展开研究:首先,对德日刑法理论关于正犯的认知变化进行梳理,阐明正犯概念呈现出主犯化的变迁趋势;其次,从哲学思潮和刑法观变迁的角度分析形成“正犯主犯化”趋势的原因;最后,在上述认识的基础上,进一步探讨“正犯主犯化”趋势对我国刑法理论的意义及启示。

二、正犯含义的变迁及趋势

德日法系国家或地区一般在立法上对正犯进行说明。例如,我国台湾地区“刑法”第28条规定,二人以上共同实行犯罪之行为者,皆为正犯”;日本刑法第60条规定,“二人以上共同实行犯罪的,皆为正犯”[4];德国刑法第25条则把自己实施、通过他人实施以及共同实施犯罪的,规定为正犯,即立法上确定了直接正犯、间接正犯、共同正犯三类正犯形态。[5]虽然刑事立法规定了正犯的定义,但是由于立法语言过于概括和抽象,“实行”或者“实施”犯罪的含义并不明确;同时,在德国刑法规定的三种正犯类型的基础上,能否抽象出正犯的一般概念,进一步明确正犯与教唆犯、帮助犯的界限,是刑法理论需要回答的问题。

(一)不同学说对正犯的理解

在德日刑法史上,正犯的含义一直处在变动之中。在长达数百年的时间里,德日刑法对正犯含义的解释先后出现了主观理论、形式客观说、实质客观说(犯罪事实支配理论)等学说。上述学说对正犯的含义与范围进行了界定,为了说明正犯的变迁轨迹,本文有必要对这些学说的内涵与发展轨迹展开梳理。

主观理论的产生有其特定的时代背景,其哲学根基是19世纪自然主义的实证理论。因为正犯行为、教唆行为与帮助行为对于结果而言都同样具有因果关系,并且在此点上也不存在区别,所以需要在行为的主观面上寻找区别的界限。[6]主观理论因得到司法实践的重视而一度成为德国的通说。主观理论认为,“在划分正犯与参与的问题上采取的做法是连接意志方向和参加者对于行为的内心态度:谁带着正犯人意志实施行为和把行为当做‘自己的’,是正犯人,谁带着参与人意志实施行为和把行为当做‘他人的’来启动或者促成的,是单纯的参与人”[7]。主观理论以意志和利益为着眼点,分别形成了恶意理论和利益理论。恶意理论以意志是否独立作为区分标准,认为正犯具有一种独立的意志,而共犯依赖于正犯的意志,听任行为人的决定;利益理论认为,一个人是否把构成行为作为自己的意志,主要是根据其在结果所具有的利益上的关系程度来确定的。[8]恶意理论以意志是否独立为判断标准,利益理论则起到辅助判断该意志是否属于自己独立意志的作用。

主观理论在德国司法界曾经产生过较大影响,Buri案、“浴盆案”、斯塔辛斯基案等一系列案件均按照该理论进行判决。然而,在合理区分正犯与共犯的问题上,不管是恶意理论还是利益理论均存在较大问题。恶意理论除了难以说明意志是否独立以外,在具体案件中也容易得出不恰当的结论。在司法实践中,即使听任他人的决定而实施行为之人,仍然有可能被认定为正犯。例如,产妇甲意欲杀死女婴,由于身体虚弱不能动手,而请求乙将女婴溺死。在此案中,乙是听任他人的指挥,但是这并不意味着乙不应该被认定为正犯;再例如,黑社会老大让小弟乙杀死仇人丙灭口,乙听从老大的吩咐而实施了杀人行为,乙也应该被认定为正犯。采用利益理论划分正犯与共犯也会得出不合理的结论。在该理论下,凡是实施利他性行为之人都不构成正犯。例如,乙为了替甲出气而杀死了甲的仇人丙。在该案中,乙是为了他人的利益而实施的杀人行为,但是他仍然应该被认定为正犯。

目前,几乎没有学者明确赞同主观理论,对于正犯的认定主要表现为形式客观说与实质客观说的对立。形式客观说认为,正犯是完全或者部分实施了符合构成要件的实行行为之人;实施构成要件以外的行为(教唆或者帮助)之人则是共犯。[9]形式客观说在刑法理论上产生了深远影响。该学说以行为人是否实施了符合构成要件的行为作为判断正犯的依据,具有无可争辩的明确性,可以很好地限制法官的权力,进而保障人权。然而,形式客观说也具有明显的缺点。缺点主要表现在,形式客观说界定的正犯范围太过狭窄。按照该说的观点,只有亲自实施符合构成要件行为之人才有可能成为正犯;在幕后利用、胁迫他人实施犯罪之人和组织、领导犯罪集团的犯罪分子,由于没有亲自实施符合构成要件的行为,只能将其按照共犯处罚。在德日刑法语境下,正犯与共犯存在不法的“层级差异”,把这些实施严重行为之人作为共犯处罚,容易导致罪刑失衡。土豪我们做朋友好不好

形式客观说在20世纪30年代以后,日趋式微。[10]为了克服形式客观说存在的问题,实质客观说得以产生。实质客观说表明,正犯与共犯的区分不是以行为是否符合构成要件这一形式依据作为判断标准,而是应该在法律形式规定以外寻找正犯成立的实质条件。在“实质”究竟指什么上,学界没有形成统一认识,因而,出现了不同观点。重要作用说是日本学界的通说观点,该学说认为“对结果的发生起重要作用的就是正犯,反之则是共犯”[11]。在德国,罗克辛教授发展的“犯罪事实支配”理论得到了多数学者的支持,取得了通说的地位。犯罪事实支配理论认为,“犯罪过程中的核心人物(即正犯——引者注)是支配导致犯罪实现的事件的人,而共犯对这一事件虽然同样有影响,但他的实施并不是决定性的”[12]。犯罪事实支配理论以“是否支配了犯罪的实现”作为区分正犯与共犯的标准,这显然是采取了实质性的判断标准。在犯罪事实支配理论下,直接正犯、间接正犯与共同正犯三种正犯类型找到了共同的上位概念,得到了一体化理解——三种正犯类型分别对应三种支配类型,即行为支配、意志支配、功能性支配。犯罪事实支配理论在日本学界也得到了较好地承认与发展。[13]

(二)“正犯主犯化”趋势

我国立法未采用正犯与共犯的分类方法,而是采用了主犯与从犯的分类。主犯与从犯的区分关键在于犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小,而不是犯罪分子的外在行为样态或者具体分工。实施教唆、帮助行为之人,可能因其在共同犯罪中起到主要作用而被认定为主犯;亲自实施符合构成要件之人也有可能因其在共同犯罪中起到次要或者辅助作用,而成立从犯或者胁从犯。简言之,在我国刑法中,行为的外在样态不影响主犯从犯的认定,而是在实质意义上对二者进行区分。

上文已述,德日主流刑法理论逐渐抛弃了形式客观说,而以实质客观说重新定义正犯的内涵。不论是德国的犯罪事实支配理论,还是日本的重要作用说,区分共犯与正犯的依据是“看行为人在犯罪中的作用,如果是重要(支配)的作用,则成立正犯”[14]。在这种理论下,利用、组织、指挥他人实施犯罪之人即使没有亲自动手实施符合构成要件的行为,但是由于他对犯罪的发生起到支配作用,也应当被认定为正犯。

实质的正犯概念以罪犯在共同犯罪中所起作用的大小作为区分正犯与共犯的依据,而这正是主犯、从犯的区分依据。实质客观说视角下的正犯呈现出“主犯化”的趋势,甚至可以说,与我国刑法中的主犯几乎不存在区别。概言之,正犯——这种按照分工标准所划分的犯罪类型——实际上已经演变为按照作用分类法所确定的主犯。[15]

其实,从把幕后利用者视为(间接)正犯开始,形式意义上的正犯概念就已经名存实亡。因为在自然意义上,间接正犯与教唆犯、帮助犯一样,均没有实施符合构成要件的犯罪行为。将幕后利用者视为(间接)正犯的主要理由在于,利用者虽然未在自然意义上实施符合构成要件的行为,但是在实质可罚性上已经与直接正犯相同(甚至高于直接正犯)。这种思维方式已经超越了形式主义,而是从实质合理性出发重新评价该行为。从实质意义上理解,不存在所谓的“间接正犯”。因为间接正犯所谓的“间接”只是自然意义上的“间接”,在实质或者规范意义上而言,间接正犯控制着、支配着犯罪结果的发生,与直接正犯并无差异。[16]

正犯范围的扩张是近百年来共同犯罪理论发展的主线。在这一过程中,传统的共同犯罪理论得到深刻反思和检讨。仔细研究这一理论变迁的原因及必然性,可以认清目前主流学术观点存在的问题,同时,可为我国共同犯罪理论的发展找准方向。

三、“正犯主犯化”的原因

“犯罪理论在20世纪的发展,绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果,而是有着哲学和思想史的发展背景的。”[17]“正犯主犯化”的现象也不是偶然的,该趋势的形成与特定的哲学思潮、刑法观的发展密切相关。笔者试图在本部分从哲学思潮的转变、刑法观的发展两个方面揭示“正犯主犯化”的原因。

(一)自然 (实证)主义的没落

“正犯主犯化”趋势的形成与哲学思潮的发展密切相关。从15世纪下半叶开始,随着日心说、牛顿力学、细胞学说、能量守恒定律、进化论等科学理论的发现,自然科学取得了迅猛发展。“近代自然科学在逐渐控制人类外部生存环境的同时,也逐渐控制了人的思想。”[18]受自然科学的影响,在哲学上出现了注重观察自然,从人类可以感知的信息中理解世界的实证主义思潮。[19]实证主义“专注于可知觉的现象,专注于能够通过经验研究而加以确立的有秩序的关系”[20],“人们在自然科学所使用的方法指导下,否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构,仅关注经验性的考察和事实的联系”[21],即主张在科学研究中只接受经验上可以掌握的事实,不作价值思考。

特定的时代催生了自然(实证)主义,同时,自然(实证)主义也回应了当时公众的利益诉求。随着工业革命的开展,资本主义逐渐掌握了政治话语权,约束国家权力、反对罪刑擅断,保障基本权利成为时代诉求。自然(实证)主义思潮与该时代诉求相一致。“在价值取向上,它(实证主义——引者注)要求犯罪论体系的建构应追求法的安全与公正以及对法官的约束。”[22]“纯依经验,遵循实证法,法官才能谨守法律的约束,判决才能比较客观……法律的安定性才可望实现,国家权力才可能被拘束,人民的基本权利乃得确保。”[23]

刑法是规定哪些行为构成犯罪以及如何判处刑罚的学问。约束国家权力、实现法律的安定性,是刑法的重要价值追求。在刑法领域,自然(实证)主义得到了全面体现,出现了自然行为论、因果关系的条件说、形式的违法性、心理责任论等学术主张。也是受该种思潮的影响,在正犯认定标准上出现了形式客观说:把是否亲手实施犯罪这一物理意义上的举动,视为区分正犯与共犯的关键。

自然(实证)主义在自然科学领域取得了极大成功,并不意味着它仍然可以在人文社科领域大放异彩。“法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外,并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。”[24]自然(实证)主义“将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想,刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去”[


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