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【期刊名称】 《法学论坛》
禁止自证其罪与刑事证明妨碍的冲突与衡平
【英文标题】 The Rule Against Self-Incriminated and The Spoliation of Evidence In Criminal Procedure
【作者】 赵信会【作者单位】 山东财经大学法学院{院长}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 禁止自证其罪原则;证明妨碍;证明妨碍推定
【英文关键词】 the rule against self-incriminated; evidence spoliation; spoliation inference
【文章编码】 1009-8003(2020)01-0143-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 143
【摘要】

新刑事诉讼法确立了禁止自证其罪原则,赋予犯罪嫌疑人、被告人证据提出上的自由裁量权,证明妨碍规制制度则限制特定的证据处分行为。划定两者之界限须考量证据处分行为的类型,有些为禁止自证原则覆盖,有些则属证明妨碍行为。对于刑事证明妨碍并非绝对不能适用证明妨碍推定之方法。同时根据追诉事实与证明妨碍事实二元化、差异化之设想,可同时采其他制裁方法。

【英文摘要】

The Criminal Procedure Law(2012) established the rule against self-incriminated, and give the criminal defendant the free right to dispose evidence. While the institution to govern the spoliation of evidence restricts the evidence right of disposition. Delimiting the bound between the rule against self-incriminated and the evidence right of disposition should consider the different kinds of the evidence disposition. Some of them are covered by the rule against self-incriminated, the others are belong to spoliation of evidence. Of course, it is not absolutely impossible to apply the spoliation inference to the criminal evidence spoliation. In the meantime, in accordance with the difference between the prosecuted fact and evidence spoliation ,the other sanction ways maybe employed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284658    
  

一、问题的提出

禁止自证其罪的特权作为普通法院与教会法院、个人私权与王权之间斗争的结果于17世纪以普通法传统为基础得以确立,并逐渐发展。随着民主思潮之澎湃以及民主制度之推广,反对自证其罪的特权已经成为许多国家的重要刑事司法制度,国际社会也通过一系列条约确定了这一特权。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等。我国2012年修改的《刑事诉讼法》也确立了禁止自证其罪的特权,规定“不得强迫任何人证实自己有罪。”禁止自证其罪原则对保障犯罪嫌疑人、被告人人权,实现刑事司法机制中国家与个人关系的衡平与协调有重要意义,刑事司法过程中,犯罪嫌疑人、被告人可藉之对抗控诉方的强制讯问等。不过,在赋予犯罪嫌疑人、被告人以禁止自证其罪之盾时,必须注意现实刑事司法体制中较为普遍的证据毁损、证据抑制、证据篡改行为。在证据法学理论和证据制度中,将这样的行为称为证明妨碍行为。“1991年哈佛大学法学院教授Charles R . Nesson教授进行的实证研究是许多学者在研究普遍的证明妨碍问题时援引的实证材料,他认为50%的当事人认为证明妨碍是经常的或是一个普遍的问题。”[1]证明妨碍行为透过对证据抑制、毁损、篡改影响真实发现,并因此在根本上影响司法正义。“毁损证据降低司法程序达成精确结果的可能性,而准确的结果对法律实现其社会目标是必要的”[2]为此法院或者法律必须采取各种措施以强化对案件信息的接近以及否弃证明妨碍行为人不应得到的利益。藉此在发现真实的同时补偿或者救济受害人所遭受的损失,制裁证明妨碍行为人,并阻吓将来的、潜在的证明妨碍行为人。

禁止自证其罪原则要求控方必须透过自己的行为,借助外在证据、证人证明指控的犯罪,应当说该原则在一定程度上认可犯罪嫌疑人、被告人在是否提供证明控诉证据方面的裁量权或者自由意志。而证明妨碍制度以严厉的措施制裁已经实施的证据处分行为,阻吓将来的、潜在的证明妨碍行为。这样禁止自证其罪原则与证明妨碍规制却是走在不同方向上,为此在理论与实践中必须研究禁止自证其罪原则是否认可或者放任所有犯罪嫌疑人、被告人的证据处分行为?规制证明妨碍行为是否可以突破禁止自证其罪原则的界限?禁止自证其罪原则与证明妨碍规制制度之间的界限如何?禁止自证其罪原则是否对证明妨碍的制裁措施产生影响?如何制裁刑事诉讼中的证明妨碍行为等问题。笔者试图对以上问题进行探究,以求裨益于证明妨碍问题的系统研究。

二、刑事案件中证明妨碍的类型化

克服证明妨碍制度研究的宏大叙事模式,[3]实现证明妨碍规制的精细化、科学化、可操作性必须有证明妨碍行为的类型化视野。不同类型的证据毁损、抑制行为可能影响证明妨碍行为的构成、证明妨碍救济措施的选择以及与反对自证其罪原则之间的关系等等。确实地,我国目前关于证明妨碍问题的研究已经走在了类型化研究的道路上,在这样的类型化思维中,有人倾向于以时间作为划分证明妨碍行为的标准,最终探究制裁发生在不同阶段的证明妨碍行为的不同依据,并认为制裁诉前证明妨碍行为的依据多体现在实体法方面,而制裁诉讼中的证明妨碍行为的依据多体现在程序法方面。[4]有人以行为主体、行为实施时间、客观行为方式等为标准对证明妨碍采取多维类型化之方法,提出制裁不同主体实施的证明妨碍行为应有不同依据或者基础。[5]承继证明妨碍分析中的类型化方法,结合刑事案件的特殊性,这里拟对刑事案件中的证明妨碍做以下类型化分析:

其一,以行为主体为标准的类型化。与民事诉讼中以主体为标准的划分相似,刑事诉讼中的证明妨碍如果以实施主体为标准可以划分为控方实施的证明妨碍行为(Destruction by the Prosecutors)、刑事被告人实施的证明妨碍行为(Destruction by Criminal Dependent)以及案外人实施的证明妨碍行为。从与反对自证其罪原则联系的角度看,尽管案外人实施的证明妨碍行为可能置于其反对自证其罪特权之角度予以衡量,并依此决定其行为是否构成证明妨碍行为及其选择相应的制裁措施,不过,刑事诉讼更加关注对刑事被告人的具体指控能否成立,而不是关注对案外人证明妨碍行为的制裁。对案外人证明妨碍行为的制裁,必须服从和服务于法院对具体指控的审查及判断。此种情况与民事诉讼有较大不同,民事诉讼中的证明妨碍规制不仅关注对证明妨碍行为人的制裁、个案审理中的真实发现,同时还关心对被害人的救济。事实上,最早创立的证明妨碍侵权之诉即是为救济案外人证明妨碍侵权而设立的,因为在法院看来,“于第三人有证据保存义务时,一般认可独立的证明妨碍侵权之诉,之所以如此,是因为其他的救济方法是不充分的。”[6]因此,以主体为标准的刑事案件中的证明妨碍通常可分为控方实施的证明妨碍行为与犯罪嫌疑人、被告人实施的证明妨碍行为。[7]尽管强调控方的证据保存、证据开示义务以及对违反以上义务的严厉制裁,旨在实现或者因应对刑事被告人的正当程序权利,[8]不过,控方违背证据保存、证据开示义务的证明妨碍行为与反对自证其罪原则并没有太多的关联。研究反对自证其罪原则与证明妨碍之关系,应当重点关注犯罪嫌疑人、被告人的证明妨碍行为。

其二,以客观行为形式或者态样为标准的类型化。据之,可以将犯罪嫌疑人、被告人的证明毁损、抑制行为划分为积极证明妨碍和消极证明妨碍,或者作为的证明妨碍及不作为的证明妨碍。立足于反对自证其罪原则,犯罪嫌疑人、被告人的积极证明妨碍行为可能成为证明妨碍规制关注的重点,换句话说,刑事案件中的证明妨碍规制一般不关注被指控者的消极证明妨碍行为。因为,在刑事诉讼中“已被接受的宪法原则是除非真正的积极防御,被告无举证义务,有些法院据之解释,除非关涉被告的积极防御,不能对被告未提交证据行为作不利之推定。”[9]处于反对自证其罪原则之外的,应当规制的证明妨碍行为更多的是被指控者积极实施的证明妨碍行为。此种情况下的瑕疵证据的提供不涉及强迫其自证其罪的问题,相反是被指控者主动的提交证据或者影响证据。此种积极实施的证明妨碍,不仅影响司法裁判者对案件事实的判断,可能致刑事司法偏离公正之方向,同时也给控诉方的控诉行为人为地设置了障碍,因此一般都是严重妨碍司法正义的行为,于法庭审理过程中或者法院发出禁止实施一定行为的命令后,而仍予实施的证据毁损或者其他阻碍行为,还是藐视法庭的行为。北大法宝,版权所有

其三,以被妨碍的证据为标准的类型化。由于刑事诉讼中证明责任一般由控方承担,且从与反对自证其罪原则关联之角度探究刑事案件中的证明妨碍,因之,刑事案件中以此为标准将证据的毁损、抑制划分为言词证据的毁损、抑制以及实物证据的毁损抑制。犯罪嫌疑人、被告人对其供认的抑制,即消极不作出供认以及拒绝供认的行为,均不属于反对自证其罪原则的作用范畴,不得认定其为证明妨碍行为。但是对于犯罪嫌疑人、被告人拒不提供控诉证人住所的行为是否属于反对自证其罪作用的范畴却存在争议。传统认为“1965年的Griffin案确立了刑事被告人沉默的宪法保障,保护其不受控方、法院的不利推定或者评价,然而法院并未将第五修正案扩张至不得评价被告人自身提供的证词以外的其他实质证词(material testimony)。”[10]

同样的困惑也体现在关于实物证据的抑制或者毁损方面。一般来说,对于刑事被告人不积极提供实物证据的行为可以归类于反对自证其罪原则,因为强制被告提供证据本身即是对反对自证其罪原则的直接的、根本的违反。从被告的(不提供已知证人)诉讼行为中概括出被告非自愿陈述的有害信息无异于强制其作有罪陈述:被告事实上被强制提供反对其自己的证据。不过在应如何认定嫌疑人积极实施的证据毁损、篡改、抑制行为上,则难以形成一致的意见。一种意见认为,应当宽泛地理解反对自证其罪原则,将所有的刑事犯罪嫌疑人、被告人积极实施的证据抑制、毁损、篡改行为认定为证明妨碍,在此基础上,对这样的行为采取与行为的性质、后果相对应的制裁措施。此种做法或者理解的事实上的后果可能是强制其保留于其不利的证据,也在一定程度上施加于犯罪嫌疑人、被告人协助控方收集证据、指控其犯罪的义务。必须注意,依据反对自证其罪原则,犯罪嫌疑人、被告人不仅不能被强制提供于己不利的证据,而且其也没有协助控方指控的义务。“依据不得强迫自证其罪原则,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中没有与公安司法人员合作的义务。”[11]

支持此种做法的可能理由是刑事实体法在根本上抵制或者排斥证据毁损的行为,并在刑法上规定有毁灭证据罪和伪证罪。不过,毁灭证据罪和伪证罪在主体方面有特殊的要求,其犯罪主体均是当事人以外人,当事人不符合这些犯罪的主体条件。[12]而狭隘地理解反对自证其罪原则,许可嫌疑人篡改、毁损、抑制实物证据,则可能在一定程度上放纵刑事案件中嫌疑人的证明妨碍行为,不仅影响司法公正和司法权威,而且于存在被害人的情况下,也实质上侵害被害人的合法权益。反对自证其罪原则仅意味着控方不得以任何强制手段、强制方法,包括借助侵犯犯罪嫌疑人、被告人享有的特权的方法,强制其提供证实其自己有罪的证据,而不是对其挑战司法权威、妨碍刑事侦查的藉口或盾牌。此种情况也成为学者支持禁止嫌疑人、被告人说谎的重要依据,“在不得强迫自证其罪原则下,犯罪嫌疑人、被告人有陈述的权利,他可以选择陈述,也可以选择不陈述,但他一旦选择陈述,就不能再作虚假陈述。因为此种情况下,……不得虚构事实而误导侦查或审判。”[13]其他学者提出的支持理由还包括被告人的说谎行为是一种悔罪心理缺乏的重要体现。[14]事实上犯罪嫌疑人、被告人提供虚假姓名等的说谎行为,主要的目的也是妨碍指控方的指控。[15]同时,应当看到抵制与排斥妨害公务、妨碍司法是各国的普遍做法。在美国联邦设有《妨碍司法法》,其第1503条规定:必须惩罚通过贿赂、威胁、暴力或者其他威胁性的信件、信息,影响、阻碍或者试图影响、阻碍正义之执行的人。我国也设有妨害公务罪。学者在理解公务罪时也开始从对公务人员的人身与财产保护转向对公务活动本身的促进,认为妨害公务罪的根本目的是保障公务行为的顺利进行,维护国家管理秩序。[16]

折中做法是反对自证其罪原则与维护司法权威的证明妨碍制度之间实现平衡与协调,质言之,于犯罪嫌疑人、被告人的证据毁损、篡改之行为已经严重地妨害了控诉方的公务,甚至挑战司法权威时,即应将这样的积极行为认定为证明妨碍,并施加相应制裁。此种标准的判定可结合证据毁损、篡改的时间以及证据的重要性予以判断。一般说来,犯罪嫌疑人知悉追诉程序启动之前不涉及控方公务行为,也不涉及司法权威,此种情况下的证据毁损、篡改行为也不应被认定为证明妨碍行为;犯罪嫌疑人知悉追诉程序启动后,特别是在受控方询问以后实施的证据毁损或者篡改,则直接对抗控方的公务行为,在较大程度上具有挑战控方以及司法机关权威的嫌疑,可以认定为证明妨碍行为。[17]同时,证据越重要,犯罪嫌疑人、被告人越有可能预见其案件关联性,[18]此种情况下的积极证据毁损、篡改也越能彰显其对控方及司法机关权威的挑战,体现其主观上的恶意。

三、刑事证明妨碍推定的正当性

如果说民事诉讼证明妨碍推定在各种异议和批判浪潮中[19]依然保持其普遍适用性的话,[20]则刑事诉讼中的证明妨碍推定远没有民事诉讼中幸运。大多数学者以及法院判例均认为对犯罪嫌疑人、被告人拒绝作证的行为不能做不利的证明妨碍推定,基本理由是以犯罪嫌疑人、被告人的拒绝作证行为做证明妨碍推定可能侵害犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默权,进而违反禁止自证其罪原则。“这将使被告拒绝作证是基于其不否认政府指控证据的诱人推定成为可能,如果法案强使被告在作证与借沉默承认有罪之间选择,则其颁布将违反禁止自我归罪的特权之精神。”[21]因为沉默权不仅是无罪推定原则的直接体现,是反对自证其罪原则的必然要求,同时也可以确保政府在不强制被告协助其控告责任的情况下,以独立、自由获得的证据单独完成其证明责任。而且随着民主、法治理念的深入,随着有限政府观念之泛化,正当程序之普遍被认可,刑事诉讼中对证明妨碍推定的禁止更彻底、更根本。在美国1893年的Wil-son案首先提出的是不得评价被告人拒绝作证行为的消极原则,1965年的Griffin案则是对Wilson案消极原则的具体化,规定不得对被告人的拒证行为作不利评价,而1978年的Carter案则赋予被告人于陪审团有可能受拒证行为影响时要求指示陪审团不得为不利评价的权利。必须注意,禁止证明妨碍推定在被告人供认方面的适用,主要是禁止以犯罪嫌疑人、被告人拒绝作证行为推导出对其不利的证据评价,而不是赋予其说谎的权利或者歪曲、篡改证词、挑战司法权威的借口,[22]换句话说,犯罪嫌疑人、被告人说谎的行为仍然可以构成证明妨碍,并可以对其作不利的评价。

当然,依据禁止自证其罪原则的证明妨碍推定之禁止能否从犯罪嫌疑人、被告人的供述扩张至其他的证据形式,学者以及法院判例涉及较少。犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供其他证据形式之处理所遭遇到的冷遇更多的与学者关于禁止自证其罪原则与沉默权关系上的混乱有关。[23]传统上认为禁止自证其罪的原则与沉默权之间存在对应以及相互置换的关系,反对自证其罪的特权就是沉默权。[24]不过传统观点已经受到越来越多的挑战,反传统的观点已经浮出水面。首先,禁止自证其罪原则出现的较早。美国1789年宪法第五修正案确立禁止自证其罪原则,并可以追溯至1215年英国自由大宪章。而只是1964年的米兰达规则才最终确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。米兰达规则之前,美国刑事司法体制在被告人供述方面的禁止自证其罪原则是透过限制或者排除被告人的作证资格实现的,1878年法律许可被告人作证后,践行禁止自证其罪原则才使沉默权的确立成为必要。在英国禁止自证其罪原则的确立与反对星座法院以及高等委员会法院的纠问制有关,并在这样的反对和弹劾式诉讼体制确立的同时得以最终确立。不过在19世纪以前英国普通法法院也同样是以禁止被告


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