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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望
【英文标题】 A Study of Commercial Law Since China’s Reform and Opening-Up
【作者】 赵磊谢晶
【作者单位】 中国社会科学院法学所{副教授}中国政法大学法学院{讲师}
【分类】 商法【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 106
【全文】法宝引证码CLI.A.1223303    
  目次
  一、引言
  二、改革过渡期的徘徊与探索:1978~1992
  三、商法创制期的积累与前进:1992~2002
  四、制度完善期:2002~2015
  五、新时期商法学研究展望
  六、结语
  摘要:十一届三中全会为商法制度和商法学的发展吹响了号角。党的第十四次全国代表大会明确“建立社会主义市场经济体制”,商法学随着商事制度的完善进入高速发展期。商事立法的速度与规模、商法学研究的深度与广度,取得了前所未有的成就。近十年来,改革开放的不断深化推动了商法制度的健全与完善,商法制度也反作用于经济发展。二者相辅相成,相互映照。在新的历史时期,商法学研究应当适应现实需要,为经济发展提供全方位、多角度的理论供给。
  关键词:商法学;制度建构;经济发展;研究综述
  一、引言
  与商业有关的法律制度及实践,在我国自古即有,[1]但近现代意义的商法实则继受自西方诸国。[2]这一继受的过程肇端于清末,[3]并在民国时期初具规模。当是时也,商事立法、商法学研究均取得一定成果,[4]这在现今台湾地区得到了一定程度的传承。
  新中国成立之后,从1949年到1978年三十年的时间里,商法及商法学在大陆几乎是空白。改革开放之后,以1979年的《中外合资经营企业法》为开端,才迈出了商事法制的建设步伐,但商法及商法学的兴起,尚须待到1992年小平同志南巡讲话之后。1993年,将“国家实行社会主义市场经济”写入《宪法》(7条),同年又通过《公司法》,自此便正式拉开大规模商法创制的序幕,直到2002年《证券投资基金法》出台,中国商事立法的初创任务基本完成。伴随着这一过程,商法学的研究也蓬勃展开,为各部门商法的制定、修改建言献策。
  本文对商法学发展的述评,尝试挖掘并展现商法学、商法制度及政治经济体制改革三者间的相互砥砺、水乳交融关系,并从商法学如何进一步促进商法制度及政治经济体制改革的角度,对商法学在新形势之下的发展趋势提出一管之见。
  二、改革过渡期的徘徊与探索:1978~1992
  在中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议的闭幕式上,邓小平同志发表了题为《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的重要讲话,这一报告中提出的“解放思想、实事求是”思想路线,成为我国商法学获得空前发展的“进军令”。[5]
  与商法制度的建设相伴随,商法学的研究也在这一时期萌芽、发展,“十一届三中全会将中国推进到经济体制改革的洪流中,也将民商法学的春天展现在人们面前”,在当时《宪法》规定的“在公有制基础上的有计划的商品经济”的经济形态之下,人们消除了对商品经济和商法“姓公”还是“姓私”的顾虑与担心,而“对内搞活和对外开放”的实践成果,更是赋予商法学以新的活力。[6]
  当时的商法研究主要围绕两个方面展开,一是对新颁法律的解读、分析,二是对现有制度的批评以及相应的立法、修法建议。
  《中外合资经营企业法》颁布之后,有学者即著文解析该法的本质及作用,值得注意的是,那时的研究尚须作一些意识形态上的澄清与辩驳,强调其是一部社会主义的法典、符合建设社会主义的根本利益。[7]不过,已有不少学者超越意识形态的范围,仅从学术角度讨论问题,如陈伟强从该法运行的法制环境出发,提出修法及执法的建议,[8]再如周子亚从法人问题、管理问题、经营范围、投资比例与方式、专利问题、利润/所得税和外汇关系、合同问题、仲裁问题等诸多方面出发,提出批评与建议。[9]这些探讨也促成并影响了1990年对该法的修正。
  在《外资企业法》颁布之前,即有学者对立法提出诸多建议,[10]颁布之后,更引来学者的广泛解读或批评,讨论了有关该法的理论依据、立法目的、调整对象,外资企业的性质、法律地位,以及对外资企业的税收、管理与监督、鼓励措施等问题,[11]并在实施几年后,从理论与实践两方面指出其中可能存在的问题及其对策,如立法缺乏系统性、执法缺乏严肃性、设立程序缺乏科学性、组织机构缺乏权威性、经营管理缺乏自主性等。[12]当然,彼时正值改革开放初期,因而学术讨论也免不了一些意识形态的澄清。[13]
  《企业破产法(试行)》的出台,也受益于学者们前期的倡导与立法建议,对立法之目的、原则、具体内容等均有所论证,[14]而在出台之后,讨论更加热烈并具体,不仅有偏重理论的论述,[15]还有从实践出发的对破产法项下的许多重要分论题有深入研究,如破产法律关系、破产界限、债务清偿顺序、撤销权等。[16]此外,在解决我国问题的同时,学者还不忘研究、译介诸如美国、德国、法国等各国的相关立法例,以资我国立法及司法借鉴。[17]
  《全民所有制工业企业法》与《中外合作经营企业法》的颁行,因为有了新宪法的背景,又有了上述三部商事法律的立法及施行经验,而显得更为顺理成章并游刃有余,故而学者们此时已能较少对意识形态的问题进行辩驳与澄清,而能更多仅从学术本身出发研究问题,在立法之前贡献立法建议、助益立法,[18]在立法之后诠释法律、推动施行。[19]
  当然,这一时期的商法学研究,除了与这些已出台法律相关者,还有许多关于并助益于下一时期出台的商事法律者,如对相关制度、理论的评析以及对制定我国的公司法、证券法等的立法建议,[20]并有大量对外国立法例的译介,其中既有资本主义国家,[21]亦有社会主义阵营,[22]且以前者为多。如上所述,这一过渡时期的商事法制建设及商法学研究,虽则取得了诸多可观之进展,但正如叶林教授的评论,法制及法学的发展与健全都不是一蹴而就的。首先,建设商法的思想坚冰虽然逐渐被打破,但建立商法体系的信念和方向尚未建立;其次,建立商法的经济和社会基础尚欠扎实,还缺乏一个让商法大展前程的经济体制;最后,尽管观念在更新,但立法技术及学说理论尚不足以支撑建立完整的商法大厦。[23]
  因此可见,商事法制建设及商法学研究的“春天”,在那一时期实则并未真正到来。
  三、商法创制期的积累与前进:1992~2002
  1992年初,邓小平视察南方并发表重要讲话,倡言抓住时机加快改革开放步伐、迅速发展经济,标志我国的改革进入新阶段。当年10月,党的第十四次全国代表大会举行,会上江泽民作了关于“建立社会主义市场经济体制”的论述。
  1993年3月29日,第八届全国人民代表大会第一次会议通过宪法修正案,将“国家实行社会主义市场经济”“国家加强经济立法”写入《宪法》(7条),这也是此次新一轮改革在制度层面上最为首要、直接的反映。[24]
  不过,尚在此次宪法修正案之前,还诞生了一部新的商事法律——1992年11月7日由第七届全国人民代表大会常委会第28次会议通过的《海商法》(次年7月1日生效)。[25]该法的出台与学术界的努力密不可分,早在1988年11月15日即在北京成立了“中国海商法协会”,并于1990年创办专门的学术辑刊《中国海商法年刊》,进一步推动海商法的研究。
  这一时期商事法制的飞速发展,以《公司法》的颁布为标志和开端。1993年12月29日,第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过《公司法》(次年7月1日正式实施),学术界围绕该法的探究与争鸣正式展开。在最初的一两年间,研究多以对该法之原则、特色、具体内容等的介绍和阐释,较为泛化的客观描述及正面评价居多。[26]但逐渐地,随着实践经验的积累以及理论水平的提升,学者们开始转向对公司法项下具体论题的法解释,并在此基础上指出该法存在的问题、不足以及相应的修法建议。这些探讨均直接或间接影响了1999年《公司法》的修订。此外,这一时期还出版了多部对公司法的整体性研究的专著,[27]以及专门的教科书,[28]反映出这一时期相关学术研究及法学教育工作的繁荣景象。
  继《公司法》之后出台的重要的商事法典,是1995年5月10日、6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次、第十四次会议通过的《票据法》(次年1月1日施行)与《保险法》(当年10月1日施行)。
  在《票据法》正式通过之前,学术界即已出版多部专著,介绍相关理论及外国立法例,倡言我国亦宜尽速立法,并有具体的立法建议。[29]在该法通过之后,相关专著、专题论文更是大量面世,既有整体性的全面研究,[30]也有对票据权利、[31]票据抗辩[32]等具体问题的专门探讨,其中尤以对票据行为的关注为多,涉及了其项下的票据行为能力、[33]票据保证[34]等更细节的话题。
  学术界对《保险法》的关注和研究,也得追溯自立法前多年。早在上世纪八十年代,即创办了《保险研究》《中国保险》《上海保险》等专门研究保险的学术期刊,还出版了一些相关教科书以及对外国制度介绍的翻译作品,[35]到了20世纪90年代以后,更是有多部论著问世,[36]这些都一定程度推动了日后的立法及司法工作。待该法正式出台之后,相关的学术成果既不乏整体性研究的专著,[37]亦有对该法项下具体问题进行的探究,如保险利益、[38]告知义务、[39]索赔与理赔[40]等。
  继《票据法》和《保险法》之后,另一重要的商事行为法,是于1998年12月29日在第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《证券法》。该法之订立与出台与我国证券市场的发展息息相关。[41]
  证券市场一步步逐渐进入规范化的轨道,因而可以说,《证券法》的出台实为证券市场发展后的必然结果。但同时也不可忽略,其与学者们的大力呼吁以及有益立法建议有很大关系,[42]且在出台之后,学者们继续研究、

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