查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
唐律立法体例的实证分析
【副标题】 以“不用此律”的表述为中心
【英文标题】 An Empirical Analysis of the Legislative Sturcture of Tang Dynasty
【英文副标题】 Centered on“Exclusionary Rules”【作者】 刘晓林
【作者单位】 吉林大学法学院{教授}【分类】 中国法制史
【中文关键词】 《唐律疏议》;不用此律;立法体例;通则性规定
【英文关键词】 the Commentary of Criminal Law of Tang Dynasty; Exclusionary Rules; Legislation Style; the General Rules
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 167
【摘要】

“不用此律”是《唐律疏议》中固定且典型的表述,其出现在《名例》中与出现在其他各篇中涉及的条文数与频次相当、功能互补。相关内容有“具其加减”的性质,与秦汉律《具律》的内容接近。从法典结构方面来说,《名例》以外存在大量的通则性条款,“不用此律”的表述可作为其中一类具体的标识;从立法技术来说,“不用此律”是唐律在客观具体、一事一例的立法体例之下,通过立法技术对列举不尽、不清之事的补充、完善。

【英文摘要】

“Exclusionary Rules”is a fixed expression of the laws of Tang Dynasty. It appears in the part of“Ming Li”as many as the other parts of the laws for functional complementation. The function is of crime exclusion, special penalty mitigation, or aggravation of penalty. The Function is mostly close to“Ju lv”of Qin and Han Dynasty. Seeing from the structure, there is a mass of general rules out of“Ming Li”,“Exclusionary Rules”is a fixed expression taken as the identification of the general rules. Seeing from legislative technique, “Exclusionary Rules”is used to complement the rules cannot be listed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1223352    
  一、问题的提出
  《名例》篇一般被认为是《唐律疏议》的总则,《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》等11篇一般被认为是《唐律疏议》的分则。这种总则与分则二元划分的法典结构,上承秦汉,对宋元明清法典的体例与结构产生了极大影响。[1]唐律对具体犯罪行为的规定方式,采取的是具体、个别、客观的列举,[2]这两种概括性的结论从整体上看没有问题,但若满足于概括性结论则会遮蔽一些具体、细节问题,最终可能使我们对唐律立法体例及相关问题的理解过于绝对化。唐律中有一种较为典型、固定的表述:“不用此律”,其在一部律内共出现39次,[3]涉及到17条律文。其中《名例》一篇出现20次,涉及到9条律文,占总数的51%;其他各篇出现19次,涉及到8条律文,占总数的49%。唐律中“不用此律”的功能与效果是在特定条件下对之前法律规范适用效力的排除,如《名例》“无官犯罪”条(16)载:“诸无官犯罪,有官事发,流罪以下以赎论。(犯十恶及五流者,不用此律。)”[4]又《斗讼》“部曲奴婢良人相殴”条(320)载:“部曲、奴婢相殴伤杀者,各依部曲与良人相殴伤杀法。……相侵财物者,不用此律”。“不用此律”在唐律各篇的分布与出现频次详如下表:
  表1

┌────────┬──────────┬─────────┬─────────┐
│性质      │篇目        │“不用此律”出现的│“不用此律”涉及的│
│        │          │频次       │条文数      │
├────────┼──────────┼─────────┼─────────┤
│总则      │《名例》(凡57条)  │20次       │9条        │
├───┬────┼──────────┼─────────┼─────────┤
│分则 │事律[5] │《卫禁》(凡33条)  │2次        │1条        │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《职制》(凡59条)  │         │         │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《户婚》(凡46条)  │5次        │2条        │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《厩库》(凡28条)  │         │         │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《擅兴》(凡24条)  │2次        │1条        │
│   ├────┼──────────┼─────────┼─────────┤
│   │罪律  │《贼盗》(凡54条)  │3次        │1条        │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《斗讼》(凡60条)  │5次        │2条        │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《诈伪》(凡27条)  │         │         │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《杂律》(凡62条)  │2次        │1条        │
│   │    ├──────────┼─────────┼─────────┤
│   │    │《捕亡》(凡18条)  │         │         │
│   ├────┼──────────┼─────────┼─────────┤
│   │专则  │《断狱》(凡34条)  │         │         │
├───┴────┴──────────┼─────────┼─────────┤
│总计                 │39        │17        │
└───────────────────┴─────────┴─────────┘

  从“不用此律”在唐律各篇的分布来看,集中于《名例》一篇,且出现在作为总则的《名例》中涉及的条文数、频次与作为分则的其他11篇中相当(9条、20次与8条、19次);分则中,“不用此律”出现在“事律”中涉及的条文数、频次与“罪律”中相当(4条、9次与4条、10次)。
  那么,我们的问题是:《名例》中的“不用此律”与其他各篇中的“不用此律”在形式上呈现出如此有规律的关系,若将唐律中的“不用此律”作为一个整体来考察,是否说明《名例》与其他各篇除了我们通常所认为的法典总则与分则的二元关系外,还有一些其他的细节需要进一步探讨?此外,“不用此律”从字面上理解是不适用特定的法律规范,那么,在具体、个别、客观列举的体例之下,《名例》中出现的“不用此律”与其他各篇中出现的“不用此律”在内容上有无关系?有何关系?“不用此律”在一部律内发挥了什么功能?目前,学界尚未关注到唐律中“不用此律”的相关内容。本文拟以“不用此律”在唐律《名例》与其他各篇中的内容、功能、渊源为基础,从微观视角对唐律立法体例涉及的相关问题作一探讨。
  二、《名例》中的“不用此律”
  关于唐律《名例》的渊源与内容,篇首律《疏》说的很详细:
  ……魏文侯师于里悝,集诸国刑典,造法经六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。汉相萧何,更加悝所造户、兴、厩三篇,谓九章之律。魏因汉律为一十八篇,改汉具律为刑名第一。晋命贾充等,增损汉、魏律为二十篇,于魏刑名律中分为法例律。宋齐梁及后魏,因而不改。爰至北齐,并刑名、法例为名例。后周复为刑名。隋因北齐,更为名例。唐因于隋,相承不改。名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以名例为首篇。
  唐律《名例》的主要内容是在秦汉律《具律》的基础之上发展而来,由《具律》至《名例》,在传统法典体系中的表现形式与具体内容方面皆产生了较大的发展、变化{1}(P.125-131)。形式方面的变化显而易见,《名例》一篇出现在法典篇首,[6]通则性规定置于法典篇首的意义,从立法技术方面来说,使得定罪量刑的具体条款引据通则性规定时更加便利{1}(P.11)。内容方面,秦汉《具律》主要的内容是“具其加减”或“具其增减”,即对同样的犯罪行为由于身份、情节等特殊情况加重或减轻处罚,“一言以蔽之,《具律》是对犯同样的罪却予以不同处罚的规定,是其他各律所规定的惩罚之外的、具有通则性的而相对于其他各律的情况而言是属于‘例外’的处罚情况。”{2}(P.128)《名例》一篇设立之法意为“命诸篇之刑名,比诸篇之法例”,其主要内容包含两方面:“一是有关刑罚之规定,即所谓‘刑名’;二是有关处罚原则之规定,即所谓‘法例’。二者皆带有通例性质。”{3}(P.16)刑名的主要内容即刑种与刑等,法例之内容则大致与汉律《具律》相似。
  “不用此律”在律文中的功能是排除特定法律规范的适用效力,从其排除的法律规范的内容来看,“有关刑罚之规定”不大可能出现不适用的情况(如刑种、刑等),那么,“不用此律”所排除适用的法律规范应当是“有关处罚原则之规定”,即《名例》中的“不用此律”从性质上来说是对“法例”适用效力的限制或排除。唐律《名例》中“不用此律”共出现20次,涉及到9条律文,详情如下:
  表2

┌───────────────┬──────────┬──────────┐
│法例             │排除条件      │本条        │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸八议者,犯死罪,皆条所坐及应│其犯十恶者,不用此律│“八议者(议章)”条(8│
│议之状,先奏请议,议定奏裁;流│。         │)          │
│罪以下,减一等。       │          │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸皇太子妃大功以上亲、应议者期│其犯十恶,反逆缘坐,│“皇太子妃(请章)”条│
│以上亲及孙、若官爵五品以上,犯│杀人,监守内奸、盗、│(9)         │
│死罪者,上请;流罪以下,减一等│略人、受财枉法者,不│          │
│。              │用此律。      │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸无官犯罪,有官事发,流罪以下│犯十恶及五流者,不用│“无官犯罪”条(16) │
│以赎论。           │此律。       │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸除名者,比徒三年;免官者,比│流外官不用此律。  │“除免比徒”条(23) │
│徒二年;免所居官者,比徒一年。│          │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸流配人在道会赦,计行程过限者│有故者,不用此律。 │“流配人在道会赦”条│
│,不得以赦原。        │          │(25)        │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸犯徒应役而家无兼丁者,徒一年│盗及伤人者,不用此律│“犯徒应役家无兼丁”│
│,加杖一百二十,不居作;一等加│。         │条         │
│二十。若徒年限内无兼丁者,总计│          │(27)        │
│应役日及应加杖数,准折决放。 │          │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸年七十以上、十五以下及废疾,│犯加役流、反逆缘坐流│“老小及疾有犯”条(3│
│犯流罪以下,收赎。      │、会赦犹流者,不用此│0)         │
│               │律。        │          │
├───────────────┼──────────┤          │
│九十以上,七岁以下,虽有死罪,│缘坐应配没者不用此律│          │
│不加刑。           │。         │          │
├───────────────┼──────────┼──────────┤
│诸公事失错,自觉举者,原其罪;│其断罪失错,已行决者│“公事失错自觉举”条│
│应连坐者,一人自觉举,余人亦原│,不用此律。    │(41)        │
│之。             │          │          │
└───────────────┴──────────┴──────────┘
不能给市场做人工呼吸
  

┌───────────────┬──────────┬──────────┐
│诸同居,若大功以上亲及外祖父母│若犯谋叛以上者,不用│“同居相为隐”条(46)│
│、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄│此律。       │          │
│弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为│          │          │
│主隐:皆勿论,即漏露其事及擿语│          │          │
│消息亦不坐。其小功以下相隐,减│          │          │
│凡人三等。          │          │          │
└───────────────┴──────────┴──────────┘

  根据唐律《名例》中“不用此律”的相关内容,我们可以从以下两方面进行分析:
  (一)“不用此律”所排除的法例的内容
  唐律《名例》中“不用此律”排除适用效力的法例内容,皆为法律针对特殊主体而设的出罪规定或定罪量刑方面的优遇。[7]“不用此律”的功能是特定条件下排除这些特殊主体享有的优遇或出罪规定,所达到的效果是入罪或加刑。如《名例》“八议者(议章)”条(8)规定“八议”之人犯死罪上请,犯流罪以下减一等处罚。“不用此律”所达到的效果是特定条件下“八议”之人不再享有此种殊遇,即不再享有刑罚减免特权。又《名例》“公事失错自觉举”条(41)规定官员公事失错,自觉举者,官员本人及其他应连坐之人皆原其罪,不再处罚。“不用此律”所达到的效果是特定条件下,官员公事失错,既使自觉举,仍不免处罚。
  (二)“不用此律”排除法例适用效力的条件
  唐律《名例》中“不用此律”排除了特定主体定罪量刑方面的优遇或出罪规定,其适用主要是针对特定犯罪类型而设,即并非特定主体所为的所有犯罪行为皆能适用由于其身份而享有之法定优遇。如《名例》“八议者(议章)”条(8)所规定的“八议”之人的刑罚减免特权,若犯“十恶”之罪,则法定优遇不再有效;也有综合考虑犯罪类型与犯罪情节而不适用法定优遇的情况,如《名例》“公事失错自觉举”条(41)规定官员“缘公事致罪而无私曲”,若所错之事“未发自言,皆免其罪”,但“公事失错”已造成不可逆转的结果,虽自觉举,仍不免其罪。即“断罪失错,已行决者,不用此律”,律《疏》释:“断罪失错已行决者,谓死及笞、杖已行决讫,流罪至配所役了,徒罪役讫,此等并为‘已行’。官司虽自觉举,不在免例,各依失入法科之,故云‘不用此律’。”《名例》中对法例适用效力的排除主要针对以下犯罪类型:十恶、杀人、盗及伤人、五流;反逆缘坐、缘坐应配没;监守内奸、盗、略人、受财枉法。这几类犯罪不但在立法中对行为人因其身份所享有的法定优遇予以限制,在遇有特殊理由诏令赦免时,亦予以限制。《旧唐书·武宗本纪》:“……诏:京城天下系囚,除官典犯赃、持仗劫杀、忤逆十恶外,余罪递减一等,犯轻罪者并释放。”{4}(P.609)或虽予减免但处罚仍重于普通犯罪。《旧唐书·睿宗本纪》载:“……诏……大赦天下。其谋杀、劫杀、造伪头首并免死配流岭南,官典受赃者特从放免。”{4}(P.157-158)
  唐律《名例》中“不用此律”所达到的效果均为入罪、加刑,未有出罪、减刑的内容。从内容上来看,唐律《名例》中“不用此律”所涉及的内容似乎沿袭了秦汉《具律》“具其加减”的部分内容,但实际仅沿袭了秦汉《具律》中“具其加”即加重处罚的内容而未见“具其减”即减轻处罚的痕迹。
  三、《名例》以外的“不用此律”
  唐律《名例》以下11篇律文中,有6篇出现了“不用此律”的表述,从篇目来看,涉及“不用此律”的篇目可归为两类,《卫禁》、《户婚》、《擅兴》三篇属于传统法典中的“事律”,主要内容是违反各种行政制度的罚则;《贼盗》、《斗讼》、《杂律》三篇属于传统法典中的“罪律”,主要内容是各种刑事犯罪的罚则。因此,“不用此律”在这些律篇中所起到的功能与作用是排除相关罚则的适用效力,详情如下:
  表3

┌───────────────┬──────────┬──────────┐
│罚则             │排除条件      │本条        │
├───


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孟彦弘:“从‘具律’到‘名例律’——秦汉法典体系演变之一例”,载中国社会科学院历史研究所学刊编委会:《中国社会科学院历史研究所学刊》(第4集),商务印书馆2007年版。

{2}蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》,商务印书馆1968年版。

{3}刘俊文:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版。

{4}刘昫等:《旧唐书》,中华书局1975年版。

{5}张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简(释文修订本)》,文物出版社2006年版。

{6}[日]仁井田陞:《唐令拾遗》,栗劲等译,长春出版社1989年版。

{7}孟彦弘:“秦汉法典体系的演变”,载《历史研究》2005年第3期。

{8}[日]仁井田陞:“唐律的通则性规定及其来源”,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷),中华书局1992年版。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1223352      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多