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【期刊名称】 《法学论坛》
报复性解除劳动合同:我国集体劳动关系法律调整的漏洞与改进
【英文标题】 Retaliatory Dismissal: The Vulnerability and improvement of Legal Regulation of Labor Relations in Transition
【作者】 陈超【作者单位】 四川大学法学院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 集体劳动关系;解除劳动合同;打击报复劳动权
【英文关键词】 collective labor relations; terminate the labor contract; retaliation; labor rights
【文章编码】 1009-8003(2014)02-0122-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 122
【摘要】

劳动者因参与集体劳动关系,或者控告用人单位违法行为等,受到用人单位报复,被单方面解除劳动合同引发的劳资纠纷,人民法院适用《劳动合同法》第39条裁判并不符合立法本意,或导致集体劳动争议的转化。法律规制用人单位报复性解除劳动合同的行为需要立法完善,在调整目标上兼顾劳动者权益保障和劳动关系顺畅转型,在权利基础上探索以劳动者批评、建议、控告的宪法权利与集体争议权的对接,在具体制度上从增加集体劳动关系中的禁止解除劳动合同的理由和增强工人代表的法律保护两个方面进行完善。

【英文摘要】

The labor dispute of workers gets reprisals from employer for involvement of collective labor relations or by accusing employer’s illegal act, getting termination of labor contract unilaterally, which people’s court applies article No.39 of Labor Contract Law is inconsistent with legislative intention, it may leads a transformation of disputes on collective labor. Law keeps employer from retaliatory terminating an employment contract demands legislative perfection. Regulated target considers both the safety of rights and interests of labors and the smooth transition of labor relations. Exploring joints based on labor’s constitutional rights of criticism, suggestion and accusation with collective disputes. Perfection of concrete institution needs to be done from two aspects: increasing reasons on prohibition of termination of labor contract in collective labor relations, the other lies on strengthen legal protection of labor representatives.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276180    
  

一、法院裁判报复性解除劳动合同案例引出的问题

2011年6月,广东东莞某工厂部分职工认为厂方无理调休引发劳动争议,多次集体怠工、停工并集体上访。同月29日,厂方以严重违反规章制度为由解除尚未复工的职工的劳动合同。被解除劳动合同的职工提起诉讼,请求人民法院确认用人单位违法解除劳动关系并支付赔偿金。一审法院认为原告“采取旷工及消极怠工的态度,其行为已严重违反了员工违规处罚制度的规定,”根据《劳动合同法》39条第(二)项,[1]判决驳回原告诉讼请求。[2]二审判决文书[3]和再审裁定书,[4]皆认为用人单位解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》39条规定。

这个案例暴露出我国法律调整报复性解除劳动合同行为存在漏洞。[5]从社会常识来看,没有任何一个用人单位的规章制度同意劳动者选择集体停工的方式进行劳动争议。人民法院适用《劳动合同法》39条的规定裁判用人单位因劳动者参与集体劳动争议的原因而解除劳动合同的行为合法,不符合《劳动合同法》倾向保护劳动者权益的立法本意。那么,如果《劳动合同法》39条不能适用于集体劳动关系,理由何在?我国对报复性解除劳动合同行为的法律调整需要作何改进?本文就此进行初步的分析。

二、我国法律调整报复性解除劳动合同的学理分析

本文所指的报复性解除劳动合同是指用人单位因劳动者参与集体劳动关系或者提出对用人单位违法行为的控告等原因,出于打击报复目的,单方面解除劳动合同的行为。目前,国内学界尚未开展对报复性解除劳动合同的专门研究,如何理解我国法律调整报复性解除劳动合同的立法及其司法实践,可以从以下两个方面讨论。

(一)两种劳动关系中的报复性解除劳动合同

2010年以来,以停工、怠工等集体行动为外部表现的集体劳动争议大量涌现,这一现象被认为是我国劳动关系由个别调整向集体调整转变的标志。[6]所谓集体劳动关系,是以个别劳动关系为基础,以劳动者团体与雇主或雇主团体之间所形成的以劳动条件为基本内容的法律关系。[7]而个别劳动关系则是指因劳动契约关系所生之各个雇用人与受雇人间之争议及关于权利发生效力及消灭之问题。[8]二者的区别主要在于:第一,权利基础不同。个别劳动关系的权利基础是个别劳动权,包括就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权等权利。集体劳动关系运行的基石是集体劳动权,又称“劳动三权”,即团结权(right to organize)、集体谈判权(right to bargain collectively)和争议权(right to dispute)。[9]第二,主体实质地位不同。个别劳动关系表现为表面上的平等性与实质上的从属性。虽然从劳动契约的角度来看,个别劳动关系中劳资双方相互独立、平等,权利义务有相对性,但是个别的劳动者与雇主之间的社会、经济地位过分悬殊,导致劳动者在人格和经济双重层面实质上处于从属状态。集体劳动关系中,劳动者结成工会组织,与雇主间形成以团体对团体的对等局面。[10]第三,法律调整方式不同。一般来讲,个别争议被视为权利争议,集体争议则以利益争议为主。前者的争议解决需要依据既存的法律框架,涉及到该框架的运用和解释;后者则不可通过现有法律去裁判,而涉及到劳资双方自行制定规范。

我国劳动法律实际上对两种劳动关系中的报复性解除劳动合同做出了不同的规定。1994年《劳动法》第10章规定了劳动者享有提请劳动争议处理的权利,包括申请调解、仲裁和诉讼三种形式,可以视作法律调整个别劳动关系中报复性解除劳动合同的源头。将劳动者程序性权利进行专门规定的作法,在国际劳动立法实践中比较少见。有学者认为这集中反映了向市场经济过渡中我国劳动争议处理法制化的趋向和要求。[11]

我国对集体劳动关系中报复性解除劳动合同的法律调整,始见于1994年原劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》(已废止)第11条第1款:“职工一方代表在劳动合同期内自担任代表之日起五年以内除个人严重过失外,企业不得与其解除劳动合同”。这一立法例确立了我国劳动立法对集体劳动关系中劳动合同解除的基本思路,即设定更为严格的法律保护。这一思路在2001年全国人大常委会修改《工会法》中得到更为充分的体现。《工会法我不休息我还能学》修改新增一条作为18条,增加了对基层工会专职主席、副主席或者委员的解雇保护,同时增加“法律责任”一章,其中第52条增加了两种禁止解除劳动合同的情形:(1)职工因参加工会活动而被解除劳动关系的;(2)工会工作人员因履行法定职责而被解除劳动关系的。然而,《工会法》18条同时规定“任职期间个人严重过失”为保护的除外情形。

那么,何为劳动者的“严重过失”?最高人民法院《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》(2003年)2条第2款规定:“工会法第十八条规定的‘个人严重过失’,是指具有《中华人民共和国劳动法》二十五条第(二)项、第(三)项或者第(四)项规定的情形。”[12]可以看出,最高人民法院并没有区分两种劳动关系类型,而是直接将适用于个别劳动关系的过失性解除劳动合同规定运用到集体劳动关系中去。类似的思路见于劳动与社会保障部于2004年制定的《集体合同规定》,《规定》第28条将解雇保护延伸至职工代表,在一定程度上回应了非工会人员的报复性解除劳动合同问题。但是,该法条同时规定了职工代表解雇保护的除外条款,[13]不难发现该条款的内容与《劳动法》25条第(二)、(三)、(四)项内容相同。因此,当非工会职工因集体劳动关系原因遭到打击报复时,《工会法》18条和《集体合同规定》第28条规定的除外条款很容易与《劳动法》25条和《劳动合同法》39条联系起来,从而为法律调整报复性解除劳动合同行为留下制度缺口。

(二)《劳动合同法》39条的适用及其边界

劳动合同法》作为调整个别劳动关系的重要法律之一,其颁布和实施标志着中国劳动关系的个别调整在法律建构上已经基本完成。[14]《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止,将劳动合同的解除变为严格法定。自此,过失性解除劳动合同成为了唯一“零成本”的解雇途径。鉴于《劳动合同法》更倾向于劳动者权利保护的立法精神以及“构建和发展和谐稳定的劳动关系”[15]的立法目的,过失性解除劳动合同规定需要谨慎适用。前述案例表明,若司法实践中将《劳动合同法》39条适用于集体劳动争议,或将产生如下后果。

第一,劳动者集体劳动权利整体受损。作为集体劳动关系基础的“劳动三权”是结构严密的“权利束”,其中“团结权”是基础,“争议权”则是后盾。[16]在集体劳动争议中,劳动者集体进行停工、怠工、静坐等行为,是行使自身争议权的表现。虽然我国法律并未明确规定争议权,但是现有法律规定及其精神更倾向于做出肯定争议权的解释。我国《工会法》27条规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。”可以看出,使用“应当”一词说明《工会法》将停工、怠工事实作为工会履行职责的充分条件。根据《工会法》6条第1款规定,工会的基本职责是维护职工合法权益,则可推出停工与怠工对应着职工的合法权益。从我国公民基本权利的角度来看,1982年宪法修改取消了罢工自由,其所持的理由是:(1)社会主义制度下,工人阶级是国家的主人,不存在工人阶级与资本家的对立关系;(2)公民有批评、建议、申请、控告、检举的权利,可以有效对付官僚主义,没有必要采用罢工这种形式。[17]可以看出,1982年宪法修改者认为:(1)罢工自由取消与否取决于是否存在劳资对立的社会事实;(2)公民批评、建议等权利包含了争议权的部分功能。但是,倘若用人单位可以将参与集体劳动争议作为劳动者的重大过失而行使解雇权,则无异于否定了劳动者的争议权。失去了争议权,“劳动三权”如无牙老虎,将面临整体失效的危险。正如有学者指出,缺乏争议权做保障的集体谈判可能成为“集体乞讨”(collective begging)。[18]

第二,劳动者个别劳动权利失去保障。一方面,报复性解除劳动合同行为直接侵害劳动者的就业权。另一方面,报复性解除劳动合同给劳动者行使集体劳动权设置了巨大障碍,劳动者无法通过团结的方式克服劳动关系的从属性,从而实质上影响了个别劳动


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