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【期刊名称】 《中国社会科学》
多边贸易、市场规则与技术标准定价
【作者】 马一德【作者单位】 中南财经政法大学{文澜特聘教授}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 多边贸易;知识产权;技术标准;标准必要专利;市场定价
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 106
【摘要】

技术交互利用催生技术标准,技术标准许可贸易是全球多边贸易的重要内容。单边技术标准定价规则引发大量诉讼,使得以技术为生的市场主体疲于应对,无暇升级自身经济结构。技术标准的推行需要公平、合理、无歧视的多边贸易体制。作为技术标准的法律形态,标准必要专利许可费定价规则是多边技术贸易规则体系的核心内容。现有标准必要专利许可费定价规则表明,不同国家基于各自利益,在多边贸易体制外主动或被动制定单边规则,致使技术标准定价规则碎片化。以市场因素整合技术定价规则,重塑多边贸易体制的职能,实现多边贸易规则体系的现代化,增强多边贸易体制对全球价值链的适应性,是解决技术标准定价规则冲突的可行方案。倡导建立以市场为标准必要专利定价规则,使不同层级发展水平的国家能够在多边贸易体制下共享技术革命成果,以此推动全球均衡、包容、普惠发展,为构建人类命运共同体贡献中国智慧和中国方案。

【全文】法宝引证码CLI.A.1283366    
  

知识产权基于市场交易而生,没有市场就没有知识产权,知识产权是贸易全球化的重要内容。专利的生命在于许可使用,通过技术市场交易获得价值。通过设定技术标准进行技术许可使用,是技术贸易发展的必然形式。技术标准是经标准化组织批准的、非强制执行、可重复使用的通用技术方案规则和指南,其实质是对技术设立的必须符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。技术标准使不同生产者的产品能可靠地以不可见的方式交互兼容,各种技术设施通过技术标准实现移动连接,形成了物质世界的网络效应,[1]使得与互联网并行的物联网[2]得以建立。在贸易全球化过程中,技术标准正成为产业竞争的制高点、创新成果产业化的关键环节、高新技术尤其是信息技术发展的前导规制,技术标准关系到对未来产品、未来市场和国家经济利益的竞争。在技术标准普遍专利化的背景下,技术标准与专利技术密不可分,技术标准是专利技术追求的最高形态,标准必要专利的许可贸易在多边技术贸易中占据绝对比重。标准必要专利许可费是影响技术标准市场价值的决定性因素,为预防标准必要专利权利人以许可费为手段进行专利劫持,标准化组织要求技术标准参与者承诺以“公平、合理和非歧视性”(FRAND原则)的许可费授权第三方使用。

随着各国经济相互交织、相互影响、相互融合成统一的整体,发达国家以技术标准为核心打造新的全球研发和生产网络,整合全球创新资源推进创新研发,利用知识产权占据全球生产价值链上游的高附加值环节。在FRAND原则内涵模糊且无强制约束力的情形下,发达国家通过双边、多边贸易协定的形式打造新一轮全球技术标准定价规则,以巩固传统的价值链利益分配格局,形成了与多边贸易体制背道而驰的单边主义准则,标准必要专利许可费的司法定价规则即为其典型。发达国家法院通过对定价规则的操控而裁决确定标准必要专利许可费(见表1),[3]实现保护各国优势产业的目的,维持其在全球范围内的价值链优势。标准必要专利许可费司法定价规则不同,标准必要专利实施者难以同权利人(尤其是发达国家签订贸易协定的发展中国家的技术标准实施者)就裁决结果达成共识,这促使发展中国家法院不得不采用基于本国利益的定价规则,以换取标准必要技术的使用,形成被动的防御态势。在贸易全球化趋势下,单边制定技术标准定价规则引发了大量诉讼,[4]迫使以技术为生的市场主体疲于应诉(见下页表2),且直接影响了标准必要专利的产量。[5]技术标准定价规则的单边化所引发的危机是可预见的高概率事件,已然成了危及多边贸易体制的“灰犀牛”事件。

表1全球主要的标准必要专利许可费裁决

┌────┬──────────┬──────┬───────────────┐
│序号  │案件        │计算方法  │裁判法院           │
├────┼──────────┼──────┼───────────────┤
│1    │Microsoft v. Motorol│假设性协商法│华盛顿西区联邦地区法院(美国,2│
│    │a[6]        │      │013)             │
└────┴──────────┴──────┴───────────────┘

续表1

┌───┬──────────┬──────┬───────────────┐
│序号 │案件        │计算方法  │裁判法院           │
├───┼──────────┼──────┼───────────────┤
│2   │In re Innovatio IP V│专利价值分摊│伊利诺伊州北区联邦地区法院(美 │
│   │entures[7]     │      │国,2013)           │
├───┼──────────┼──────┼───────────────┤
│3   │Apple Japan v. Samsu│峰值法   │知识产权高等裁判所(日本,2014)│
│   │ng[8]        │      │               │
├───┼──────────┼──────┼───────────────┤
│4   │Unwired Planet v. Hu│可比许可协议│高等法院专利法庭(英国,2017) │
│   │awei[9]       │法     │               │
├───┼──────────┼──────┼───────────────┤
│5   │Ericsson v. TCL[10] │Top-Down法;│加利福尼亚州中部地区法院(美国 │
│   │          │可比许可协议│,2017)            │
│   │          │法     │               │
└───┴──────────┴──────┴───────────────┘

表2全球SEP主要权利人及市场占有率和诉讼情况[11]

┌─────┬─────┬────┬─────┬───┬─────┬─────┬────┐
│公司   │已公布标准│市场覆盖│技术相关性│专利族│引证SEP份 │其他SEP的 │遭诉讼的│
│     │必要专利 │指数  │指数   │   │额(%)   │引证份额(%│专利  │
│     │     │    │     │   │     │)     │    │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│高通   │20678   │1.72  │1.13   │1314 │27.40   │6.02   │888   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│诺基亚  │13393   │1.66  │0.88   │1899 │36.42   │5.31   │557   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│IDC    │12522   │1.68  │0.77   │1081 │29.56   │4.72   │978   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│LG电子  │10772   │1.76  │1.73   │1114 │43.99   │3.51   │173   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│三星电子 │10618   │1.54  │1.73   │1596 │32.44   │3.57   │502   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│爱立信  │9396   │1.62  │1.09   │1468 │34.68   │3.12   │467   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│华为   │6500   │1.76  │1.28   │1926 │48.51   │2.85   │29   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│松下   │6326   │1.77  │1.10   │1486 │52.56   │1.74   │572   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│谷歌   │4576   │1.40  │1.26   │1504 │56.13   │1.65   │67   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│黑莓   │2319   │1.29  │1.28   │325  │43.08   │0.61   │5    │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│索尼   │2289   │1.39  │1.16   │542  │26.12   │0.16   │171   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│西门子  │2209   │1.03  │0.71   │356  │43.82   │0.75   │49   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│夏普   │2170   │1.85  │1.52   │564  │54.82   │0.40   │45   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│诺基亚西门│2073   │1.65  │1.13   │591  │43.22   │1.34   │52   │
│子通信公司│     │    │     │   │     │     │    │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│飞利浦电子│1704   │1.44  │0.50   │298  │18.26   │0.45   │300   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│中兴   │1640   │1.63  │1.95   │560  │41.71   │0.86   │0    │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│三菱电机 │1387   │1.26  │0.63   │239  │47.55   │0.59   │134   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│Rockstar │1174   │1.29  │2.08   │198  │47.53   │0.36   │12   │
├─────┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼────┤
│阿尔卡特 │1105   │1.30  │0.98   │415  │45.63   │0.48   │22   │
└─────┴─────┴────┴─────┴───┴─────┴─────┴────┘

续表2

┌──────┬────┬────┬────┬───┬─────┬────┬────┐
│公司    │已公布标│市场覆盖│技术相关│专利族│引证SEP份 │其他SEP │遭诉讼的│
│      │准必要专│指数  │性指数 │   │额(%)   │的引证份│专利  │
│      │利   │    │    │   │     │额(%)  │    │
├──────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤
│东芝    │953   │1.07  │0.75  │301  │24.66   │0.03  │41   │
├──────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤
│Innovative │796   │0.63  │1.38  │91  │61.31   │0.50  │8    │
├──────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤
│日立    │549   │0.81  │0.77  │220  │40.07   │0.36  │16   │
├──────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤
│英特尔   │479   │1.34  │0.94  │66  │43.63   │0.16  │60   │
├──────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤
│三洋电气  │465   │2.05  │1.45  │64  │26.45   │0.24  │56   │
└──────┴────┴────┴────┴───┴─────┴────┴────┘

当前,“全球产业布局在不断调整,新的产业链、价值链、供应链日益形成,而贸易和投资规则未能跟上新形势,机制封闭化、规则碎片化十分突出。”[12]为推动构建公平、合理、无歧视的多边贸易规则体系,促进技术要素有序流动、资源高效配置、市场深度融合,必须整合全球的技术标准定价规则,建构科学的多边技术贸易争端解决机制,维护多边贸易体制的稳定。国内外学者在确定科学的定价规则过程中作出了有益探索,[13]但皆因其未能厘清现有司法定价规则的规律而陷入困境,难以提出具有可操作性的合理方案。为弥合分歧,凝聚共识,本文找出了标准必要专利许可费定价规则碎片化的成因,进而提出建立最大限度缩小法官自由裁量空间之规则,形成以市场主导而非以司法为主导的技术定价规则,以此消除各国因标准必要专利定价规则之分歧而形成的贸易壁垒,促使各方维护多边贸易规则的权威性和有效性,为全球知识产权治理提供有益探索,为多边贸易体制的稳定、全球贸易的健康发展和构建人类命运共同体贡献中国智慧和中国方案。

一、多边贸易中技术标准定价规则的碎片化

在多边贸易体制中,各国力求将自身利益诉求植入国际贸易秩序中,多重博弈已成为一种常态。[14]在技术标准许可贸易争端中,此种博弈的结果突出表现为标准必要专利许可费司法定价规则的碎片化。鉴于多边贸易体制规则的完整性,定价规则碎片化会对其有效性和权威性构成潜在威胁,为防止这种威胁转化为实际危险,须对定价规则碎片化的成因进行明晰,方可提出解决之道。

(一)技术标准定价规则碎片化的成因

当前标准必要专利许可费纠纷的司法定价规则集中于专利价值分摊法。专利价值分摊法的基础在于技术分摊,着眼于探求涉案专利自身的技术价值。[15]自下而上的分摊方式,是对个体专利的增量值进行评估,即确定涉案专利技术对整体产品价值的贡献增量,涉及确定涉案专利对标准的重要性及标准对产品的重要性。[16]对涉案专利进行自下而上的价值评估,有可能导致专利费堆叠,而且这种可能性的发生概率较高。[17]这根源于许可费计算连续自下而上的性质。另外,多数产品的技术方案除了标准必要专利之外,还包括大量非标准必要专利和非专利技术,将涉案专利从如此复杂的技术组合中剥离出来并评估其价值并非易事。[18]此外,自下而上的分摊方式还将导致标准必要专利权利人过度主张其一些标准“非必要”专利具有“必要”性。[19]专利权人的过度宣称行为会歪曲特定标准包含的专利总体范围,夸大其实际技术价值贡献,如果能够更为仔细地评判相关专利的必要性,则可能得出与专利权人声明相反的结论。

老婆觉得我剪头发浪费钱

鉴于自下而上分摊法的固有缺陷,法院采用了自上而下的替代方案。自上而下分摊法的适用分为确定技术标准许可费总额和计算具体专利的技术价值量两个步骤。许可费总额的提前设置,使参与标准的专利权人对其投资回报有所预期,鼓励其积极参与技术标准的制定;排除了因标准使许可费增加的可能性,消除了因专利挟持致许可费增加的猜疑;[20]也有效规避了许可费堆叠的风险。[21]但对总的许可费值的确定,即使多是一个区间值,现有司法判例皆未提供可信赖的数据来源。此外,确定许可费总额的方法多以静态视角看待现有技术标准,未预期到标准的后续新版本。而改进之后的标准总是会吸纳一些有价值的功能,[22]专利权人若能提供证据以证明后续标准增加之价值,则会考虑采用比最初更高的许可费总额,从而否定最初宣布的许可费总额。这些情形使得任一种最初确定许可费总额的方法处于存疑的状态。

依据标准必要专利的技术贡献度,将总的许可费分摊至标准中的每项必要专利,是自上而下分摊法的关键步骤。但提出证明涉案专利贡献度的有力证据往往并非易事,[23]证明过程往往耗费较多时间、经济成本。易于判断者,乃是产品购买力由涉案专利所驱动时,[24]可判定涉案专利对标准和产品的贡献度达到了峰值;但随着技术成熟度越来越高,该情形发生的概率较小,普遍情形是多项技术共同形成产品购买力,分摊了产品的技术贡献度。为降低专利贡献度的举证难度,各国法院设计了不同的替代方案。

一是提案贡献法。以涉案专利在技术标准制定过程中被作为提案的次数为依据,计算其对最终技术标准的贡献度。作为分析各方在许可谈判时可用的专利贡献度指标,被提案的次数是一种客观存在的证据,不依赖对贡献度的猜想。但此种方案的缺陷也常被诟病,即无法计算在制定标准后取得的专利贡献度,仅适用于参与标准制定的专利,致使该方案难有普遍适用性。

二是引用贡献法。与提案贡献法相对应,引用贡献法根据涉案专利在后续专利申请文件中被引用的次数来证明其贡献度。但使用前瞻性引用分析证明专利贡献度的难度较大,无法判定当事人是否具有相同的激励引用潜在的现有技术,尤其在存有多个技术标准的情形中。[25]

三是专利计数法。该方法是以均等分配技术价值来简化价值分摊,除有直接证据可证明不同技术具有不同贡献度。当无法以不同的专利贡献度分摊价值量,只能按照专利的数量均等分摊。当涉案专利数目达到一定规模时,专利计数法的可操作性使其具有普遍适用性,且使得各种尝试探求每项专利的价值的做法变得不再那么合理。但当涉及一项奠定标准技术方案基础的专利时,专利计数法的缺陷就会被放大。此简化方法还会诱导标准必要专利权利人扩大生产其所拥有专利的数量,把具有单一性的技术方案拆分为多份申请。

四是替代技术法。以替代技术衡量涉案专利的贡献度,根据在采用该专利时其他可用选项的多少,以及相对于其他选项的贡献值增量认定其贡献,并对涉案专利进行了贡献等级的排列。[26]但该方法仅关注涉案专利,并未将该分析方法应用于标准中其他专利,所得出的价值份额是单位不一致的比率。[27]该方法也忽略了决定标准必要专利贡献的替代技术是如何影响其价值的事实问题和法律问题。[28]

(二)技术标准定价规则碎片化的形成

专利价值分摊法聚焦于涉案专利的技术价值,为标准必要专利许可使用费的确定提供了具有一定严谨性的方案,使法院能根据客观考虑和正确假设予以确定。但此种“专利—专利”模式使法院在确认涉案专利的价值时,因缺乏相应的技术信息和经济信息,无法准确认定涉案专利的价值,所采取的替代方案反而使问题变得更为复杂。对探求专利价值目标的执着,为各国法院能根据自身利益而选择不同定价规则提供了空间。围绕产业保护等自身利益,法院在适用专利价值分摊法时,对于涉案专利的技术价值的确定,可通过分配当事人的举证责任和设定证据标准具有可自由操作的诉讼程序,亦可通过对举证难度较大环节的替代方案的不同选择,将其目的内化于规则的选择之中,即使当事人意识到法院所采用的方案具有缺陷,但终因无法提出更为完善的解决方式而被迫接受。各国的利益诉求往往不同,无法在涉案专利的价值认定上达成共识,众多个案的法律裁决与复杂的经贸博弈纠结在一起,使得多边贸易规则日趋碎片化。[29]

在多边贸易体制中,技术标准定价规则的碎片化,源于标准制定组织的定价规则难以回应当下价值链贸易模式,无法实现成员特别是关键成员的共赢诉求。根据价值链理念,跨国公司综合分析全球的成本状态,开创生产地转移和离岸生产等新型生产模式,这些变化了的贸易方式对贸易规则有了新需求,其更关注的不再是传统意义的贸易自由化,而是如何降低在全球市场运营的综合成本,降低货物和服务传输的不确定性,扩大其世界范围内的合作能力,等等。[30]在多边贸易规则改革进展缓慢以及标准制定组织的规则固化的背景下,发达国家为实现其本国技术优势的转化,在多边贸易争端解决机制外制定技术标准定价规则,以实现技术价值的最大转化。但由于专利价值分摊法的适用,司法机关可根据本国的产业政策在确定专利价值过程中自由裁量,导致标准必要专利许可费的司法定价在权利人与实施者、实施者与实施者之间难以达成共识,使得技术标准商品在不同市场之间流通受阻,同时引发资源的不均衡流动,最终形成非关税贸易壁垒。在意识到自行制定标准必要专利定价规则仅为一项权宜之计后,各国司法机关尝试解决标准必要专利定价规则的碎片化问题,向标准必要专利定价规则中注入稳定因素,维护技术贸易的多边体制。

二、多边贸易中技术标准定价规则的整合

当前,多边贸易体制虽遭遇困境,但各国已逐渐认识到多边贸易体制向前发展的现实必要性。面对技术标准定价规则碎片化对多边贸易体制的冲击,各国法院尝试通过对技术标准定价规则的整合,将其引入多边贸易的规则体系,而可比许可协议法正是这样的一次整合尝试,其试图将市场因素引入标准必要专利的定价规则。

(一)技术标准定价规则的整合尝试

可比许可协议是与诉讼中所争议的假定性许可协议具有充分可比性的协议,[31]充分的可比性是建立在已

  ······

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