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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
云计算的专利适格性分析
【作者】 王晓燕【作者单位】 上海交通大学法学院
【分类】 专利法【中文关键词】 云计算;专利;适格性;专利客体
【文章编码】 1000-5072(2013)04-0002-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 2
【摘要】

云计算集成性、系统性、对标准及互联网的依赖性等性质令人们对云计算专利保护的必要性以及保护程度产生更多的争议,必须寻求云计算专利客体范围的合理界限,平衡发明人和社会公众的利益。以现有专利法律规则衡量,运用云计算实施的商业方法、IaaS及PaaS商业模式具有专利适格性;云计算算法不可专利;对SaaS商业模式下软件的专利适格性,中美两国呈现不同的标准。云计算发明申请审查中,不确定是否属于专利保护的客体时,可以搁置专利适格性问题,先进行专利三性的审查。

【全文】法宝引证码CLI.A.1177662    
  来自服务商、研究机构或政府部门对云计算的种种定义{1}勾勒出了云计算必须具备的一些基本特征:用户通过网络即可获得云中资源,以虚拟化技术为基础、以按需付费为商业模式,弹性扩展、动态分配和资源共享等。云计算不是一项单纯的技术概念,它更是一种服务模式,是一个在现有互联网的基础上把所有硬件、软件结合起来,充分利用和调动现有一切信息资源,通过构架一个新型的服务模式或新的系统结构,为人们提供各种不同层次、不同需求的低成本高效率智能化的服务模式的改变。{2}
  而从云计算专利研究的角度,需要强调:云计算的商业模式必须依附特定的技术支撑。云计算是基于互联网的服务的增加、使用和交付模式,但并非在线提供软件或知识、服务就是云计算。如果所提供的这些资源(包括计算能力等)不是按需动态可扩展配置,则还不能称之为云计算服务模式。换言之,云计算的商业模式——软件、平台、基础设施即服务——必须基于一定的技术特征,两者结合才是云计算。
  一、云计算的技术与产业特性
  长期以来,人们一直关注专利对于创新的正面激励作用。然而,科学技术、专利政策的发展以及对专利经济的深入分析显示,专利在特定情形之下可能会阻碍创新,“特别是在信息技术和生物技术领域中近年来过度膨胀的专利申请已经显现出对国家发展的负面影响”[1]。云计算的下述特征会迫使人们对这一领域是否适合于专利保护、保护客体的范围如何确定等问题作进一步的思考。
  (一)云计算的技术生态呈集成性、大规模观察云计算专利申请名称及内容,存在着数量众多的如“流存储系统”、“分布式数据备份系统”、“基于KVM虚拟化和媒体重定向的云计算系统”、“虚拟化架构”等专利。这类技术发明有一些共同的特征:第一,由若干个体、元件、零件如运算器、控制器、存储器、输入/输出设备甚至子系统等要素集合组成;第二,各要素之间以相对稳定的联系方式、组织秩序连接在一起,形成一定结构的有机整体;第三,实现了特定功能。这类发明与一般的产品专利或方法专利发明申请相比,组成要素更繁多、组织结构更庞大,实施步骤更复杂,可以命名为“系统专利”。系统专利也存在于其他领域,云计算专利申请中更为常见。根据对云计算专利数据库的检索统计,申请名称中含“系统”的有3087项,占云计算专利申请的49.95%{3}。
  由于云计算技术发明通常涉及大规模的系统集成,因此企业必须进行缜密的专利调查分析来构建自己的知识产权发展战略体系。一方面谨防自己的研究侵犯他人专利,另一方面在技术竞争中尽可能地扩大权利保护范围,遏制对手、占据领先地位。为降低诉讼风险或在互相冲突中获得交叉许可筹码,发明人竞相取得专利,造成专利核发过度琐碎及分散,专利丛林{4}问题显著。若某产品的发展与行销涉及多种专利之组合,则在组合各该专利时会遭遇倍数的搜寻与协商等交易成本,若有专利权人故意“杯葛”(holdout),更将恶化这一情势[2]125。密集的专利权可能导致知识产品的反公地悲剧(tragedy of the anticommons),“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断,又不会有太多的信息被使用”[3]185。
  此外,专利丛林中,专利投机、专利陷阱也大量存在,令使用者望而生畏,而对云计算专利保护心存疑虑。据对台湾科技政策研究与资讯中心专利情报的统计,自2010年5月21日微软控告Salesforce.com专利侵权以来发生的12起云计算专利争端中,由专利授权公司提起的诉讼就有6起{5},被告包括Google、IBM、Amazon、 Oracle、AT&T、Motorola等诸多重要的云计算提供商、服务商。
  (二)云计算依托互联网生存发展
  当消费者通过购买特定产品或服务加入某一网络,其所获得的效用依赖于同一网络中使用同样产品或服务的人数。这种在特定消费行为方面的“互存性”(independency),被称为“网络外部性”(network externalities)[4]60。新用户的加入增加了网络对原用户的价值,同时原用户的存在也增加了网络对新用户的价值(从而更有吸引力),消费行为相互影响,即产生网络外部性,有时也称“网络效应”(network effect)。网络外部性也可能为负,即超过一定界限,网络规模的扩大会降低网络用户的效用。如使用 E-mail的人增多,它的价值就提高,新老用户均可获得额外的收益,体现出正的网络外部性。但如果大家都在大量使用这种通信方式,又有可能出现堵塞,E-mail效用降低,出现负的外部性。云计算产业中,大规模计算、存贮等基础设施经虚拟化后形成对用户端而言几乎是可无限扩展的资源池,同时,电信基础设施发展使得带宽成倍增长,因此“网络效应”通常表现为正的外部性,即其他条件不变的话,链接点(参与者)越多,产生越大的价值。如果互联网的一些基本技术都有专利权的保护,则将可能使该市场的许多潜在进入者望之却步,进而减少互联网市场中的参与者,整个互联网的网络外部性降低;但对于一些负担得起专利研发、谈判、授权及相关高额费用的大公司而言,市场中的竞争者减少,反而可以吸收到更多的客户,网络外部性增加[5]148-153。由此,云计算专利之确认有可能降低该产业整体的外部性,但却提高了一些掌握关键专利或财力雄厚的云计算企业本身的网络外部性,一些原本由更广泛群体所享有的利益划归给了市场上的少数公司,从而形成了赢家通吃的局面。
  (三)云计算产业的发展壮大离不开技术标准的建立与健全
  美国电气和电子工程师协会(IEEE)的云计算专家表示,长久采用云计算服务面临的最大挑战不是云安全而是云计算的互操作性和数据迁移性。为克服这一挑战,必须开发行业标准,帮助云服务商设计可互操作的平台,实现数据迁移能力。
  然而,云计算专利的无所不在,可能令标准的制定处处受限。建立技术标准也可能被滥用以封锁竞争者的创新,或通过排除新产品、服务来增加竞争者成本,例如专利钳制(patent hold-up)行为。标准制定过程中所发生的专利钳制,指专利权人在技术标准制定过程中消极隐藏或积极欺瞒其专利于技术标准上的分布状态,诱使技术标准组织将其专利技术采为技术标准,并藉由技术标准普遍实行以取得支配市场之力量,进而可能在行使专利权时滥用市场力量,构成滥用独占地位之违法行为[6]。因技术标准制定程序需耗费许多的时间、成本,而另行开发与替代性技术相容的产品也需要庞大的资源与费用,故放弃使用技术标准或开发替代性技术并非商业上的理性行为。专利权人对于利用专利钮制所取得的市场力量,除能维持经技术标准的推广适用所形成的网络效应外,专利钳制对技术标准制定前后客观情势的影响也加强了专利权人难以动摇之地位[7]。爬数据可耻
  因此,必须基于云计算产业及技术异质性对专利保护必要性以及保护程度进行研究,寻求云计算专利客体范围的合理界限,平衡发明人和社会公众的利益。如果云计算专利保护太窄、太弱,技术发展仍会可能因研发动机不足而受到约束;如果保护过广、过强,即使从长远看消费者也不会受益,而专利权所有人则可以获得远远超过研发总成本的利润。
  二、云计算的专利适格性
  前文对云计算专利保护必要性的讨论是基于产业技术特点的宏观分析,在具体的专利适格性问题上,“云计算是否能予专利保护”其实是个伪命题。因为“云计算”是一个极其宽泛的概念,我们能讨论的只是属于云计算范畴的某类或某个方法或产品能否授予专利。有的研究成果将云计算专利分为业务模式专利、关键技术专利、云技术的管理和应用专利[8]l4。这是一种基于云计算自身结构的分类。云计算既包括 SaaS(Software as a Service,软件即服务)、PaaS(Platform as a Service,平台即服务)、IaaS(Infrastructure as a Service,基础设施即服务)这样的服务模式,又涉及虚拟化、大容量存储和多租户等许多关键技术领域,同时软件系统计算接口注册和调度、云构件部署和配置、云计算动态数据整合和调度等也必不可少,云计算的应用更是层出不穷。从专利类型区分,云计算专利同样分为发明、实用新型与外观设计专利。据统计,至2012年9月21日,云计算专利申请共6180件,其中发明专利申请5576件,占90.23%,实用新型专利申请604件,占9.77%,无外观设计申请{6},因此对云计算专利的研究可以主要集中在云计算发明专利上。以现有专利法律规则衡量,对于云计算的一些技术方法或系统产品发明如“ X X X负载均衡设备”、“ X X X存储控制器”等可申请专利异议不大,着重要讨论的是云计算商业方法、软件与算法的可专利性问题,尤其涉及下面几种具体的云计算相关发明专利申请。
  (一)运用云计算实施的商业方法的专利适格性
  有学者认为,商业方法的可专利性在美国、欧盟、日本及我国等很多国家和地区都获得认可,当前的问题不是商业方法是否可以授予专利的同题,而是一项商业方法是否有创造性、新颖性的问题。因此如果一项云服务商业模式在技术、服务方法上都有创新,那就不排除通过专利保护的可能性[9]60。
  必须明确的是,在我国,以单纯的商业方法为主题的发明专利申请属于《专利法》第25条第1款第(2)项规定的智力活动的规则和方法的范围,因而不属于专利法保护的客体{7}。而运用云计算实施的商业方法专利申请属于利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请,因此并不当然被排除在专利保护之夕卜。在对这类申请进行专利保护客体审查时,必须进一步审慎判断其是否属于《专利法》第2条第2款所称的技术方案,即发明申请是否解决了技术问题,是否采用了技术手段,是否获得了技术效果。只有当根据说明书描述的背景技术,表明请求保护的云计算商业方法发明要解决的不是技术问题;或发明声称要解决的技术问题客观上已经解决,实际上解决的是非技术问题例如某种新型的商业运作模式时,这类运用云计算实施的商业方法发明方可判断不属于专利保护客体。
  (二)IaaS、PaaS商业模式的专利适格性
  对于IaaS、PaaS商业模式是否可以申请专利的讨论应建立在对这些云计算商业模式的准确理解基础上。{8}
  IaaS模式中交付给用户的是基本的基础设施资源,诸如虚拟化的计算资源、存储资源、网络资源和安全保护方法如入侵检测、防火墙等。如IaaS的典型实例Amazon EC2,它底层采用 Xen虚拟化技术,以Xen虚拟机的形式向用户动态提供计算资源,并对用户实施“按使用付费。” PaaS模式中交付给用户的是丰富的“云中间件”资源,包括应用运行时环境(提供了最基本的运行应用的能力)、共享服务(如共享的数据库、消息中间件服务)及自动化管理服务(为应用提供了快速部署和配置、服务等级协定 SLA等管理方面的功能)等。Google App Engine 是典型的服务平台实例,它向用

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