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【期刊名称】 《刑事法评论》
论目的行为论犯罪论体系
【副标题】 以威尔兹尔的犯罪论体系为对象【作者】 王充
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2005年
【期号】 2(17)【页码】 167
【全文】法宝引证码CLI.A.1177743    
  一、目的的行为论犯罪论体系的思想基础
  第二次世界大战后的西德刑法学,在犯罪论的领域最受瞩目的问题是围绕目的的行为论的论争。在目的的行为论犯罪论体系中,尤其以实质的违法性和行为概念的问题最为突出。首先,强调违法性的人的伦理的侧面,主张犯罪不单是作为侵害法益的违法,毋宁说首先是作为义务侵害(Pflichtverletznng)的违法。在体系上,这种违法概念的伦理化,一方面否定了以往犯罪论中严格区分违法与责任的做法而将两者统一把握;另一方面,与其说是通过行为的属性来分析犯罪,还不如说是尝试通过行为属性与行为者属性来分析犯罪。与这些倾向相并列的是行为的存在构造备受关注,人们尝试以目的的行为概念为中心来构建犯罪论,这就是目的的行为理论。{1}
  目的的行为论,如它的支持者所述,是以哲学中本体论的方法为出发点的,是对它之前通行的抽象思维方式和价值相对主义的否定。本体论者试图揭示人类存在的特定体系规律并使其成为研究人文科学的基础。目的的行为论的努力正是在于通过目的的行为这个主概念建立具有“事实逻辑”的犯罪论体系。{2}
  为了明确目的的行为理论的法思想史的背景,我们首先要追寻针对新康德学派进行批判的思想的源流。新康德学派是试图通过采取构成主义的认识论来为文化科学奠定基础,在接受了康德的所谓“哥白尼转向”(改变了原来从客观到主观的认识途径,转而为从主观到客观的认识),认为对象的成立完全依赖于认识的方法,据此,作为新康德学派考察主题的文化,是被加工了的、对象化的文化,它们不过是将自然产生和存在的物自体构成为文化的构成物。这样说来,在第一次世界大战时,思想界的一般倾向是在寻求作为直接产生的和存在的物自体的同时,开始向现象学·存在论的形而上学·存在哲学的方向发展。
  现象学以“回到现象本身去(Zu den Sachen selbest!)”为研究的主旨,但是这里的现象并非是从经验论的立场所思考的经验的事实,而是本质的现象(Wesen),如何能够获得这个本质的现象呢?艾德蒙德·胡塞尔(Edmund Husserl)认为可以通过现象的直观来把握本质的现象,他认为在我们的感性的直观以外还存在着能够把握现象本质的直观(Wesensschau),于是,能够使我们从事实的世界进入到本质的世界的本质的直观被称为是现象的还原(eidetische Reduktion)。那么,即便是在本质的世界中,对于本质的现象还原也如同认识外界对象的本质那样,在对超越了意识(原本并非经验意识而是本质的意识,即先验的意识)的本质进行考察时,悬置外在的考察(现象学的判断悬置)而进行内在的本质的考察。于是,现象学是对先验的意识采取内在的考察的立场,将记述这个意识作为自己的任务。现象学思考的根本并非象新康德主义那样是强调主观创造了客观,而是强调客观是作为主观认识的被给予的对象而存在。与构成主义的认识论不同,现象学赋予了思维以被动的作用。
  随后,现象学派的发展脱离了胡塞尔的先验意识的狭隘的立场,从“回到现象本身去”开始向本体论的研究发展,于是,现象学试图分析记述各种各样的存在领域,显示了作为形而上学的或者存在论的倾向。例如,马丁·海德格尔(Martin Heidegger)从现象学的立场出发,对被称为人类的特殊的存在即现存性(Dasein)进行分析,从而反对康德的形式的伦理学,树立作为客观存在价值的实质的价值伦理学。尼古拉·哈特曼(Nicolai Hartmann)出身于新康德学派的马堡学派,由于受到胡塞尔的影响,开始主张存在论的形而上学和客观的实质的价值伦理学,他的哲学对威尔兹尔的目的的行为论具有深刻影响。
  威尔兹尔在接受了这些思想的影响后,尝试对新康德学派以及以康德学派为方法论的刑法学进行批判,从存在论的立场尝试构建目的的行为理论。威尔兹尔认为新康德学派是实证主义的补充理论(Komplementartheorie des Positivismus)。“一般情况下,人们习惯上认为新康德学派与实证主义是绝对对立的存在,但是,凡对立者和他们的对立面或论敌都不单是通过否定或者说仅仅通过敌对关系而被结合在一起的,他们是在共同的基础上被结合在一起的,正是由于存在共通的基础,因此论争才成为可能。”那么,新康德学派与实证主义的共同的基础是什么呢?首先,新康德学派和实证主义一样也反对所谓的形而上学;另外更需要注意的是两者的现实概念(Wirklichkeitsbegriff)是一致的。经验的实在论(empirischer Realismus)是新康德学派所试图维持的,正因为如此,“新康德学派的实证主义的特征就表露无遗。”威尔兹尔不仅指出了两者的共同性,而且认为与实证主义对于现实概念的独断不同,新康德学派又重新关注纯粹的哲学问题,提出了现实的先验的本质·范畴的基本前提等问题,这些都是新康德学派的不可磨灭的功绩。“新康德学派从与作为实证主义共同的基础的经验的事实出发,向下探求支撑这个基础的先验的存在,向上探求规制这个基础的价值。”新康德学派是作为实证主义世界的其他领域即非现实领域的(Sphare der Unwirklichkeit)补充而存在。但是对于现实自体,新康德学派毫无疑问是完全委托给了实证主义。威尔兹尔将新康德学派理解为实证主义的补充理论,对于新康德学派将价值与存在对立起来,不是从存在中来把握价值而是将价值理解为外在的、附着于存在的内容,威尔兹尔认为这是难以理解的。
  威尔兹尔认为新康德学派的价值哲学与刑法学的结合首先是体现在构成要件理论中,原因是价值哲学与构成要件理论之间存在很深的内在的联系,犹如在一般哲学领域中价值哲学是实证主义的补充理论一样,构成要件理论也是刑法学中实证主义的补充理论。构成要件理论作为刑法学中实证主义的补充理论是由于它和实证主义拥有共通的实在概念的基础即行为概念。李斯特所提出的实证主义·自然主义的行为概念作为刑法学的教义被构成要件理论所接受,这可以通过构成要件理论的首创者贝林的理论来说明。贝林认为行为概念是一个“无血的幽灵(blutleeres Gespenst)”行为概念的意义仅在于从否定的方面将那些不是行为的存在排除出去,而行为的所有积极的要素、所有的性质都转移到了构成要件概念中。因而,与实证主义的行为概念相对,构成要件概念对它进行补充,只有该当构成要件行为才可能成立犯罪。
  需要注意的是,威尔兹尔也承认以新康德学派为基础的刑法学为了克服李斯特的实证主义的自然主义的刑法学所作的努力,同时认可新康德学派所认为的刑法学的世界不是机械的·物理的·心理过程的存在,而是价值的·或者目的的关系的存在。但是,威尔兹尔认为通过以新康德学派为基础的刑法学来克服李斯特的自然主义从根本上来说仅具有外观上的意义。因为,被置于理论之前的存在是无意义的·机械的·遵循因果过程的存在,虽然这种方法能够非常明确的把握行为概念,但是,却难以跨越理论与现实生活之间的鸿沟。{3}
  二、目的的行为概念我能说我还比较喜欢洗碗吗
  威尔兹尔在《目的的行为论序说——刑法体系的新样相》一书的开头这样写道:人的行为都是为了实现目的活动的存在。因此,行为是“目的的”现象,并非仅是“因果的”现象。行为的“目的性(Finalitat)”指的是行为具有目的性,人类凭借因果法则的知识而在一定范围内对因自己活动所产生的结果有所预见,因此人类设定的各种各样的目标,都是建立在为了实现这些目标而进行的各种计划活动之上。……因此,如果打个比方的话,因果性的行为是“盲目的”行为,而目的性的行为是“有目的的”行为。
  “在因果行为论与目的的行为论的论争中,难免要特别强调二者之间的差异,由于这是对两个体系进行比较,因此强调它们之间的差异与对立是当然的事情。但是,如果撇开这些对立,无可否认,两个学说在本质上(刑法体系中行为概念所具有的机能)是完全一致的。因果行为论和目的的行为论两者都认为行为是刑法体系的根本概念,刑法体系建立于行为概念之上,行为概念是决定刑法体系的原始存在,但是,在行为概念是否还决定着刑法体系其他的问题上存在不同的意见。{4}
  一般认为,因果行为论具有纯粹并且明了的魅力。也就是说,行为作为惹起法益侵害的外部的因果的现象是和行为者关于结果的内心关系严格分开的。外在的与内在的这两种存在要素是和法的评价联系在一起的,外部的因果的现象和违法性联系在一起而行为者对结果的内心关系是和责任联系在一起。但是刑法学随后的理论发展显示,对于因果行为论的这个一目了然的区分,无论是在存在领域还是在法的评价领域,都是不恰当的。于是,目的的行为论就产生了,也就是说,目的的行为论的主张在主观不法要素的发现以及规范责任论的形成中早已被明确化了。在目的的行为论中,行为概念仍然是刑法体系的基础,只是目的的行为论中的行为概念与因果行为论不同。目的的行为论认为行为概念是客观要素与主观要素的统一体,即因果现象是被目的所包容和涵盖的。违法性是和由客观要素与主观要素所构成的统一体即行为联系在一起,于是,在违法性中要区别客观的构成要素与主观的构成要素。行为人对于行为的决意是违法性的前提条件,因此,责任并非基于行为人的行为决意本身,而是基于行为人的行为决意是如何形成的,以及这个行为决意的态样,也就是说,责任不是基于行为者所形成的违法的行为决意,而是基于行为者能否形成适法的行为决意。责任与行为者所应该形成的适法行为意思的程度相对应,而对违法的行为决意进行非难。由此,目的行为论与因果行为论一样,是构成单纯的、易于理解的体系的基础。也就是说,在目的的行为论犯罪论体系中,作为客观要素与主观要素统一体的行为构成了违法性的基础,而行为者的意思形成的态样是责任的基础。这样,由于主观的不法要素、未遂的违法性以及规范的责任概念,因果行为论的内在矛盾被解决了。”{5}
  三、威尔兹尔的构成要件理论
  威尔兹尔认为,“如果行为按照法律上构成要件所规定的方法侵害了社会秩序,并且实施行为的行为人也应该受到责任非难,那么行为就构成犯罪。因此,行为就必须是通过一定的法律规定的方式来侵害社会秩序。也就是说,行为必须要该当构成要件并且违法。然后,紧随在行为(要件)之后,作为有责任能力的行为者必须是能够被非难的。于是,构成要件该当性、违法性和责任就是行为构成犯罪的三个要素。而且,责任(对于违法行为的人格的当责性)是以违法行为前提的,而违法性则必须要通过法律上的构成要件来被具体化。构成要件该当性、违法性和责任三个犯罪要素之间,都是通过后面的犯罪要素要以前面的犯罪要素为前提的形式来实现逻辑上的结合。”{6}
  威尔兹尔认为构成要件必须在刑法中被明确规定,这是因为一方面,“法秩序只有对于那些社会生活难以承受的形态才会科处刑罚。法秩序通过最高的、当然也是最普遍的规定形式来实现对于那些实施了显著的反社会的行为的行为人科处与他们的责任相应的刑罚的意图。……这样,最普遍形式的刑罚规定的确可以完全包括那些当罚的形态,但是,也正是由于这种普遍性的缘故而使得对于何种形态才是被禁止形态的个别性的认识难以实现。于是,市民不知道什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的;而法官也不知道什么行为才是必须要处罚的。因此,法秩序对于刑罚的规定必须具体化。也就是说,对于那些法秩序要禁止的形态,法秩

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