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【期刊名称】 《现代法学》
论现代“追赶型”法治
【副标题】 东亚与南亚现代法治的特殊性【英文标题】 Modern Pursuing Rule of Law
【英文副标题】 The Particularities of Modern Constitutionalism in east Asia and South Asia
【作者】 温晓莉【作者单位】 西南民族学院
【分类】 法律社会学【中文关键词】 现代法治;“追赶型”法治;特殊性
【英文关键词】 modern Rule by Law;Pursuing Rule of Law;particularit
【文章编码】 1001—2397(1999)03—0025—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 3
【页码】 25
【摘要】

西方“现代法治”局限性,它并非是“唯一中心”的法治模式。东亚与南亚现代“追赶型”法治的的产生和发展,有其必然性,但如何在特定的社会背景下,克服自身障碍,实现文化整合则有待进一步的探索。

【英文摘要】

Owing to its limitations,the Modern Rule of Law in the west is far from the sole centre model.The emergence and development of Modern Pursuing Rule byLaw in East Asia and SouthAsia are inevitable,but this model needs to be improved and integrated with special social and cultural background of the region.

【全文】法宝引证码CLI.A.173004    
  全球化浪潮中的东亚和南亚,在追赶西方发达经济的
  同时,也在进行着法治的追赶。建立现代法治,已成为这些地区实现现代化不可或缺的重要方面。然而,由于东南亚金融危机的出现,引起了人们对这一地区“现代化”过程中的政治、经济、文化各方面的思考,其中也包括法治和社会秩序的思考(因为“金融危机”既是经济危机,也是秩序危机)。我们从中看到,这些地区的现代法治,与西方现代法治存在明显差异,其发生过程、体制障碍、社会背景和文化整合等,都表现出与西方迥异的独特性,亦是使“现代化”理论“获得更大解释力”而奠定宽广深入的基础所必需。
  一、西方“现代法治”及其局限性
  要了解东亚与南亚的法治特点,首先须弄清一般意义上的“现代法治”。国际法律学界一般认为,“现代法治”起始于第二次世界大战以后。它奠基于西方国家对纳粹法西斯主义和极权政治践踏人权、民主、自由,导致世界性灾难的深刻反思,也是对西方近代法治的补充完善。{1}因此,“现代法治”的基础是原有西方法治的思想、制度和实践,是西方文明历史演变的结晶。西方法治观念和法治规则始于古希腊和古罗马。从梭伦变法到亚里士多德的《政治学》理论,即从实践到观念,奠定了“法治优于人治”的理性模式,并赋予法治“民主共和”形式,“平等、正义、自由、善德”的内涵,及诸多制度性、人文性基因。古代罗马法又创造出一套旨在以保护人类基本财产权为核心的私法体系,借助“自然法”、“理性”、“正义”等观念,强调把法律规则内化为人自觉遵从的权威,使“法律至上”成为社会普遍共识。
  这些法治观念和法治实践在西方近代河分两道,出现了普鲁士和英格兰各具特色的“官僚专制主义”法治道路和“议会立宪主义”的法治道路。前者发展为“非民主式的自由主义”法治模式,后者发展为“自由主义的民主式”法治模式。{2}两种模式的哲学内涵、社会机理和表现形式有诸多区别,但均属自由主义的即资本主义的法治。其共同的历史基础,都有赖于两个条件的出现:
  第一个条件:具备了资本主义法治产生的社会基础———商人、中产阶级即“第三等级”的社会组织,形成了社会的“多元利益集团”。这些组织和集团在资本主义经济的发展中,为保护市场免受政治侵害,个人免受官僚奴役,从而求助法律,不断将集体内的自治规则与国家制定法、官僚法融合起来,形成“社会”与“国家”间的有力抗衡,并通过“等级会议”(议会前身)与君主制官僚政治、贵族特权三足鼎立,将自己的意志体现在“等级会议”制定的法律中,使法律成为三者相互妥协、相互协调的产物。由此,以限制权力和保障权利自由为特征的近代自由主义法律原则,从封建秩序解体的缝隙中发展起来。
  第二个条件:西方基督教文明通过宗教改革转化产生了近现代法律的伦理基础。经路德改革和加尔文教转化,西方宗教产生了资本主义的精神基础———新教伦理。“这种世俗的新教禁欲主义与自发的财产享受强烈地对抗着;它束缚着消费,尤其是奢侈品的消费。而另一方面它又有着把获取财产从传统伦理的禁锢中解脱出来的心理效果。它不仅使获利冲动合法化,而且(在我们所讨论的意义上)把它看作上帝的直接意愿。”这“并不是一场反对合理的获取财富的斗争,而是一场反对非理性的使用财产的斗争。”{3}新教伦理的出现,在伦理上提供了私有制的法律正当性:财产私有是劳动的正当成果。同时,使近现代法律具有了特殊的工具理性:可计算性和可预测性。“所有权”的法律概念和保护机制,完整、科学地构建起来了,成为近现代法治中人权保障法律制度的坚实基石。
  有了这两个基本条件,法治才成为人的基本权利、自由、平等的屏障;法治才“意味着法律的统治”,而非由人来统治,“意味着政府的全部行为必须有法律依据,必须有法律授权。”{4}从而形成一整套近现代法治要素、原则和制度。这些原则和制度经过第二次世界大战血与火的熔炼,变得更加明确和坚不可摧:首先,确定了“恶法非法”原则,真正的法律一定是“自然正义”的命令,法律是被人们能动地发现的“自然法则”,而不是随心所欲的个人意志产物。第二,法治的价值是对基本人权的承认;为确保人权不被侵犯、剥夺和践踏,必须建立专门的司法审查和违宪审查机构,确保司法独立。第三,法律必须公开、普遍;法律具有最高性、可预知性和可信赖性;法律面前人人平等;一切法律不得违宪;越权无效;国家责任原则;法不溯及既往;无罪推定,罪刑法定;法律的正当程序原则(如审判公开,证据公开,陪审团制,辩护制等);政府和公民都必须守法的原则等等。
  因此,现代法治不仅是自然法思想对人类价值理想的追求,更是一种活生生的建立在社会现实之上的制度性结构。
  早在近代,这样一种独一无二的西方文化产物,就在世界范围内获得了“普适性”传播。第二次世界大战至90年代冷战结束后,不仅没有因民族国家的崛起而缩小它的影响,相反,越是“现代化”的地区,越体现了西方法治的“普适性”。并且,这种“普适”的深度、广度和快速,远远超过了19世纪。究其根本原因有二:
  第一,现代资本主义生产方式创造出了“比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大”的社会生产力,它“开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”{5}经济的“全球化”趋势,使各国急切需要“拿来”适应现代市场经济的由罗马法传承下来的法律规则;于是,西方法治的“普适”,具有了世界性的客观需求。
  第二,人不光有物质需求,还有出于人性精神与意识的高层次追求。“现代化”浪潮促进了人类主体意识的觉醒,这就使西方法治中的某些原则和思想,在人类范围内获得了某种永恒意义。这些法治原则是关于人类追求自由、正义、平等、善德的价值理想、理性自觉和严格自律精神的体现。
  肯定西方现代法治的“普适”必是因为它经过长期发展,已经成为全人类的共同财富,是整个人类文明发展的重要组成部分。但这并不是说,西方法治完全等同“现代法治”,或者说它就是“现代法治”的唯一模式,其他国家只能跟在它后面亦步亦趋。我们必须同时看到,随着日益迅猛的全球“现代化”浪潮推进,西方法治的局限性已显露得十分明显。
  (一)这一法治模式自身充满了深刻矛盾。
  这表现在形式上的“非政治性、“中立性”、“公平性”和实质上的不公正性、偏狭性的矛盾;表面上的逻辑性、确定性与运行中的不一致、不确定的矛盾;法治理想与社会公平、团结、福利政策的矛盾;法律发展过程中,要求实行“自治”的法律秩序,与二战后“社会法”、“福利法”大量出现,国家干预增多,把法治推回到“官僚法”的矛盾,等等。而这中间最深刻的矛盾有二:
  第一个深刻的矛盾是表面上的中立和公正与实质不公正、不平等的矛盾。如西方批判法学派所抨击的:“以一种中立、合法、经过分析的程序表现出来的原则,使那些腐朽的、偏狭的事情看起来不可避免、合乎逻辑和是内在公平的”;“司法皇帝被学究们穿戴上合法的漂亮制服,他进行抉择与裁决以保护和维护有产的白种男性权力的既得利益。”{6}
  后现代思想家对这种现代法治和民主进行了解构式分析,认为西方法治理想的实现是“有限的”。“资本主义世界在实践中并没有成为全球自由的捍卫者,相反,却因为少数人的不受限制的经济自由损害了大多数人的经济和政治自由。”{7}“资本主义民主中的政治自由和出版自由事实上也受到了比表面上乍看起还要更多的限制:公民通常只有给富人所认可的候选人投票的自由,大多数新闻媒体同样由富人把持着。……虽然资本主义民主中实现的自由是实实在在的,但是,这些自由并不具有公认的理想性,这在很大程度上是因为首要的自由乃是富人保护和积累财富的自由。”马克思当年通过严谨的政治经济学方法剖析的资本主义社会的矛盾,在今天现代资本主义运行的政治、经济、法律等各个领域,仍然深刻存在。装完逼就跑
  第二个深刻的矛盾,表现在人性的分裂上。基于新教伦理视“工作”为上帝,“职业”为“天职”的资本主义伦理精神,发展起来对个人劳动成果在所有权上给予明确保护的现代法律原则———私有财产神圣不可侵犯。这种“苦干精神”及对劳动产品占有的法律化,激励了人们不断地创造物质财富。然而,它发展到今天的结果却是,无限度地改善人的物质生活条件,被当成了人的最主要的内在本性,人成了一种“经济物质”,人与物的关系高于人与人关系;贪婪、统治、占有等人性之恶,成了市场经济发展的动力。人们只顾眼前,现实实利,不顾未来,子孙利益;只追求财富的无限增长,不管自然的和谐与承受能力。建立在这种以经济为中心的实利主义基础上的现代法治,允许人在市场上“只要不违法什么都可以干”。
  (二)西方法治普适的局限性,还表现在历史与地域上西方现代法治总体依然是一定历史范畴的产物。“法同各民族生活的其他表现如艺术、习俗、文学一样,是社会意识的产物,因而在不同的时代有不同的表现,随着需求、感情和文明的变化和日臻完善,而在各民族间互不相同。这是法发展的原则。”{8}西方现代法治与西方资本主义的产生、发展相伴随,不可能绝对地“超历史”。今天的西方,是17、18世纪启蒙思想、理性和资本主义的展开,它关于现代法治的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了。这一法治模式由近现代资本主义的生产、交往关系铸造出来后,就被镶嵌在了特定历史阶段的资本主义关系中。当我们在对西方法治的“历史局限性”这一理论设定的“大前提”作一种“解构”,即一种后现代思维的“双重阅读”时,我们清楚地看它的“历史局限”仍是客观存在:在某些属人类“永恒”价值的原则中,也渐渐露出了这种“优势文化”的单薄。当历史发展到世界各个角落都卷入“现代化”进程后,渗有各种文明成分的多元复杂的现代社会的出现,使西方不仅在数量上处于少数,它在法治及各方面“技术上的优势”,都成了一份“递耗资产”,“因为其他民族迟早也能学会西方已经发明的东西。”{9}这一危机,在西方当代杰出思想家的思想中,有深切体验。
  从地域的局限讲,任何法律都是一种“地方性”知识。法治作为体现人类理性追求的秩序状态,无可否认地含有地缘、种族、社会、文化等各色构成基因。地缘的气候、土壤、地理位置、水利设施等,人类种族性的体质肤色、人口繁衍、婚姻家庭习俗等,及在此基础上产生的特定语言系统、文化思维模式,都与法律秩序的形成有极大关系。{10}法律离开了它赖以产生的地缘、种族和文化母体,就毫无生气。
  因此,从一种世界民族、地域和文化多元的背景下分析,已经不存在“唯一中心”的法治模式。“凡是存在的都是平等的”。事实上,西方法治根本无法涵盖广大多元纷繁的非西方世界,二者各具其独特的文明价值和应受尊重的平等地位。西方法治也确实难以阐释印度法系、伊斯兰法系、中国及东亚等广大非西方法世界的特殊存在形态,尤其是这些法治形态内在所包含的各种历史的断裂、错位、变异和偶然性因素。
  二、现代“追赶型”法治的由来和障碍
  20世纪80—90年代,东亚与南亚全面转向市场经济,掀起经济现代化浪潮,开始了大规模法治建设,使这一地区进入现代法治形成的新阶段。这轮经济与法治同步推进的浪潮,还将持续到21世纪。新一轮法治建设浪潮具有明显的“追赶型”特征。
  第一,均属于“后发型”法治 所谓“后发”,是指这一地区的现代法治与西方国家比较,是一种滞后的“现代法治”。即使已跻身发达国家行列的日本,其法治与美国等西方国家相比,也是“滞后”的。90年代日本“泡沫经济”破灭后,就暴露出日式资本主义与欧美资本主义在各方面的差距,其中包括日本西方法治外壳下掩饰的东亚传统社会体制弊端和传统法律文化的落后性。
  第二,均属于“外生型”法治 所谓“外生”,指现代法治要素基本不是在本国内部自然生成的,而是在仿效和追赶发达国家的过程中产生的。当然,“任何没有从外国各种思想的研究中获益的法律制度都不能被视为先进的制度。”仿效和追赶,是后起国家文明发展中常见的现象,因此,“立法移植,形式输入”,在这一阶段仍然存在。但现代“追赶型”法治的建立与以往相比,表现出“移植”的自觉发生,体制障碍两个特点。
  首先,从发生原因分析,现代“追赶型”法治的一个显著特征,它不是在外来殖民强制下输入的,而是自觉、主动建立起来的。沈宗灵认为:“在现代社会,法律变化中大量是通过模仿,即借鉴与移植其他国家或地区的法律,首创性革新是极少的。”他引用意大利比较法学家R.萨科(Rodolef secco)的分析,认为模仿有两种基本原因:一是强加(Imosietion),二是声望(Prestige),前者指一国在征服别国后,在别国强行实行本国的法律,后者指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。也有二者兼有,如日本明治维新时的变革和中国清末沈家本修律。{11}
  用以上比较法学的方法分析,现代西方法治被在东亚和南亚国家大量采用,恰恰属于后者———西方法治的“声望”和这些国家的自愿选择。其原因和发生特征有三个:
  1.“全球化”带来人类生存空间结构改变和社会演进规律的变化
  “全球化”使人类生存交往的空间距离缩短了。各个国家和地区的利益彼此相连;交往的频繁,使得整个人类对社会秩序规则的“共识”基础扩大了。欠发达地区传统的“内部人”、“熟人”社会,被渗入了许多“陌生人”社会的交往规则;以

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}千叶正士.法律多元———从日本法律文化迈向一般理论(M).北京:中国政法大学出版社.1997.15—16.

{2}昂格尔.现代社会中的法律(M).北京:中国政法大学出版社.1994.154—155.

{3}马克斯.韦伯.新教伦理和资本主义精神(M).北京:三联书店.1987.134.

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{6}A.C.哈奇森.批判的法律研究运动(J).法学译丛.1991.第1期:13.

{7}大卫.雷.格里芬.后现代精神(M).北京:中央编译出版社.1988.33.

{8}彼德罗.彭梵得.罗马法教科书(M).北京:中国政法大学出版社.1992.6.

{9}汤因比.汤因比论汤因比(M).上海:上海三联书店.1997.47.

{10}孟德斯鸠.论法的精神(三)(M).北京:商务印书馆.1961.

{11}沈宗灵.论法律移植与比较法学(J).外国法译评.1995.7.

{12}钟阳胜.追赶型经济增长理论(M).广州:广东教育出版社.1998.53.

{13}杉原泰雄.公共权力的担当者与政治责任———日本国宪法下的理论和现实(J).外国法译评.1995.7.

{14}自詹得雄.印度归来话西天(N).参考消息.1993—12—30.

{15}哈耶克.通往奴役之路(M).北京:中国社会科学出版社.1997.83.

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