查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
香港原有法律的适应化及几个理论问题
【英文标题】 The Adaptation of Former Hong Kong Ordinances and Several Theoretical Issues
【作者】 陈友清【作者单位】 中国人民解放军驻港部队法律处
【分类】 理论法学【中文关键词】 香港;原有法律;特区政府;适应化
【英文关键词】 Hong Kong;the former ordinance the government of HKSAR;the adaptation
【文章编码】 1001—2397(1999)03—00015—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 3
【页码】 15
【摘要】

对香港原有法律适应化是为从根本上铲除英国殖民色彩,对香港原有若干法例作适应化修改,以实现香港原有法律的顺利过渡。香港特区政府把法律适应化作为最优先处理的工作之一。法律适应化中遇到的几个理论与实践问题值得深入探讨。

【英文摘要】

In order to root out the shadow of British colonialism,and to make the transition successful,former HK Ordinances need some amendment.The government of HKSAR gives priority to this task.We should go further into some theoretical and practical issues concerning the adaptation.

【全文】法宝引证码CLI.A.173006    
  香港回归祖国以来,从根本上铲除英国殖民色彩的工作还没有结束,有的还在进行之中。对香港原有法律的适应化便是其中之一。
  香港现有成文立法约600多部,以条例冠名(Ordinance)[1]。每一部条例又有数量不等的附属立法,称之附属法例(Subsidiary Legislation)、规例(Regulations、Bylaws)、指定令(Order)。这些附属法例或规例共有近2000部左右。[2]在这些条例或附属法例中,存在大量的带有英国统治时期的殖民色彩,如“女皇陛下”(Her Majesty)、“皇家”(Crown)、“女皇陛下军队”(Her Majesty’s Armed Forces)等用语,有不少条例中还直接规定了英国政府机构或商业机构的特权。这是英国一百多年来对香港实行殖民统治的结果,需要根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称《基本法》)的规定,对其作出相应的修改,以符合香港回归的实际及《基本法》的规定。
  对香港原有法律的适应化,是一项大的系统工程,并不仅仅是一些文字或表述上的变更,有的还涉及到两种法律制度的冲突,甚至涉及到宪法层面上的问题。本文试图以笔者的初浅研究,及实际参与这一工作过程中遇到的一些理论和实践问题,对法律适应化作一介绍,并对其中的
  一些理论问题作初浅探讨。
  一、法律适应化的理论界定及主要内容可以说,自1984年中英《联合声明》签署以后,法律适应化就是香港政府和法律界不断讨论的问题之一。但是,直到现在,却很难找到对法律适应化这一概念的权威且为法律界普遍接受的定义。最权威的说明可以反映在特区政府公布的法律适应化条例草案中的引文部分:本条例草案旨在对若干条例作适应化修改,其使符合《基本法》和切合香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位。这一说明并没有反映适应化的内涵。这不能不算是法律适应化工作中的一种奇特现象。笔者以为,这可能与普通法法哲学的方法论有关。
  一般来说,普通法学者并不象大陆法学者那样重视对法学概念的界定,而遵循一种所谓“简明含义”或“字面意义”的方法,由具体到一般地运用解释法律概念,而且,对法律概念解释的最合法及权威者是法官,而不是法律研究者。这一法哲学方法论在法学研究甚或在法律实践中之所以并没有造成很大的困惑,原因在于这是一个法律传统。但是,在法律适应化的实际操作过程中,由于对这一特殊概念缺乏统一和权威的界定,却容易造成这样一种情况:大家都在谈论法律适应化,但却不是基于对这一概念的同一理解或界定,因而就使得这种讨论蜕变成逻辑上的混乱。
  从香港特区政府对原有法律进行适应化处理,以及香港法律界对一些适应化修改的讨论来看,对法律适应化实际上存在两种不同的理解,笔者称之为狭义和广义两种适应化界定。前者认为,法律适应化只是对原有法律中含有殖民色彩的名词和概念进行修改,使之适应香港回归祖国的政治现实,但在适应化过程中,不应对任何法律的实体规定作出修改。因此,此一理解实际上将适应化定义在文字及名称的适应化。后者则认为,法律适应化的内涵远比前一界定丰富,除了对原有法律中带有殖民色彩的名词、概念等作文字和名称的修改外,还包含了对原有法律的适当编纂,使原有法律符合《基本法》的规定。
  笔者更倾向于后一看法,并在此基础上,试图对法律适应化作出下述界定:对香港原有法律的适应化,是指根据《基本法》和全国人大常委会1997年2月23日《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第160条处理香港原有法律问题的决定》(下称《决定》),对香港原有法律中与香港特别行政区的宪法地位及与《基本法》的规定不相符合的部分进行相应的废止、修改及技术处理,以实现香港原有法律制度的顺利过渡。夫妻本是同林鸟
  如此界定法律适应化,主要基于三个理由:首先,从法理上讲,香港回归中国后,不仅意味着具体法定政府机构名称的改变(虽然在法律体系及大部分实体法律规范上保持不变,在司法实践中也并不影响大部分原有法律的适用和解释),而且意味着香港宪法地位的根本改变,即从原英国的殖民地,成为中华人民共和国的一个特别行政区。这种宪法地位的深刻变化,对有的实体法律制度和规范来说,不可能仅仅通过名称或文字上修改可以达成;其次,从法律适应化最直接的宪法性依据《决定》的内容看,法律适应化除了名称等文字上的修改外,更多的是法律实体内容的直接修改及废止,或是由于概念内涵的变化导致的对实体规范的间接修改;第三,从目前香港特区政府业已通过立法程序的适应化条例及公布的适应化条例草案来看,法律实体规范内容的修改,是适应化的主体内容之一。[3]基于上述对法律适应化的理论界定,根据《决定》的规定,对香港原有法律的适应化包括了三个方面的内容。首先是对《决定》不采用为香港特区法律的原有法律予以废除,如《英国法律适用条例》;其次是对原有法律中与《基本法》冲突的部分进行修订,如《香港人权条例》;第三是纯粹的概念和名称的适应化,如对“殖民地”、“总督”等作出相应的处理,代之以“香港”、“行政长官”;第四是进行一些重新立法,主要是对已被全国人民代表大会废止的原直接适用于香港的英国法律,香港回归后又有实际需要,由特区立法机关重新立法。
  二、法律适应化的法律依据
  从法律效力的等级和层次上讲,香港原有法律适应化的法律依据应该有四个方面。
  1.国际法因素 回归前,香港在国际组织和国际条约中的法律地位大体有两种情况,一是由英国代表香港,二是由香港直接以自己的名义参加。前者主要是以主权国家为参加要求,如《国际人权公约》、联合国《公民政治权利及社会权利公约》;后者主要是经济、文化和体育方面的国际组织。[4]香港回归后,根据基本法第13条的规定,中央人民政府负责香港的外交事务。《决定》第4条第(一)项也规定,与香港特别行政区有关的外交事务的法律,如与在香港特别行政区实施的全国性法律不一致,应以全国性法律为准,并符合中央人民政府享有的国际权利和承担的国际义务。对回归前英国政府代表香港加入国际条约或国际组织,或香港以自己的名义加入的国际条约或组织,或香港为承担有关的国际条约或国际组织的义务而进行的立法,需要进行适应化处理或重新立法。
  2.《基本法》 《基本法》第11条规定,香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。《基本法》第160条规定,香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。这些规定是法律适应化最高和最直接的法律依据。法律适应化的目的,就是解决香港原有法律与《基本法》的冲突,以符合这一规定的要求。
  3.全国人民代表大会1997年2月23日《决定》 《决定》以《基本法》为依据,为法律适应化应遵循的原则和方法,如名称的替换、法律概念的界定、政府机构的定义,以及在适应化处理之前原有法律适用和解释的原则等,作出了较为明确的规定,从而为香港特区立法机关通过自行立法进行适应化工作,提供了基本的原则和直接指引。
  4.香港特区立法也有可能成为法律适应化的法律依据之一 1997年7月1日,香港特区临时立法会以“零点立法”的形式,通过了《香港回归条例》。该条例将《基本法》及《决定》宣布为香港法律,较好地解决了回归之后、适应化之前的法律过渡,防止了“法律真空”的出现。但笔者认为,就立法层次和法律效力而言,香港特区的立法并不必然成为法律适应化的法律依据。因为,从香港特区现行的立法体制和普通法的立法传统来看,香港特区立法会的立法(条例)并不存在效力上的区别,所有的条例在法律效力上是平等的。[5]所以,《香港回归条例》并没有高于其它条例的效力。从法律适应化的角度来看,《香港回归条例》只是将《基本法》和《决定》的内容吸收进香港特区的地方立法,并不影响它们的法律效力,也很难说能够成为法律适应化的依据。
  此外,全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会通过的决议,是否可能成为法律适应化的依据之一,是一个颇具争议性的问题。不久前,香港特区终审法院作出的关于内地港人子女居留权的判权,引起了内地及香港法律界的极大关注,也引发了关于香港特区宪制的一些理论争议。有学者认为,筹委会早在1996年8月就落实基本法第24条关于香港永久居民定义问题,形成了一个决议,而筹委会是全国人民代表大会下的一个工作机构,其通过的决议应该对香港法院具有约束力,从而成为香港法院判决的法律依据之一。笔者认为,从我国现行的立法体制来看,全国人大常委会下设的委员会只是工作机构,为全国人大常委会的立法做准备,其本身并不是立法机构,也没有权力制定法制,只有以人大常委会通过决定的形式,对其通过的决议予以立法确认,才可能赋予其法律效力。因此,筹委会通过的决议,很难说可以成为香港原有法律适应化的法律依据。
  三、香港特区政府进行法律适应化的策略及进展
  对香港原有法律的适应化工作,在特区政府成立之前,特区筹备委员会预备委员会以及特区筹委会就开始进行,并为特区成立以后的适应化工作打下了宪法和技术基础。回归后,对原有法律的适应化,一直是特区政府最优先处理的工作之一。
  从特区政府到目前为止的法律适应化进展可以看出,特区政府采取的策略为:先解决法律适用中急需解决的问题,防止在香港回归后出现法律真空;在此基础上,先解决涉及中央人民政府与特区关系的原则问题,再解决一般性的技术性问题;对独特调整对象的法律规范集中处理。在上述适应化的策略指导下,特区政府的法律适应化进展大体如下:
  1.在香港回归之初,以临时立法会制定的《香港回归条例》,将全国人民代表大会《决定》以香港地方立法的形式,宣布为香港法律,并作为在法律适应化之前,处理和适用香港原有法律的基本原则和解释准则。这样,就在技术上保证了法律适用的连续性,防止出现所谓的“法律真空”。
  2.根据基本法、全国人民代表大会1997年2月2日《决定》的规定,对香港原有法律中与基本法及《决定》冲突的法律进行修改。这主要是指全国人民代表大会1997年2月23日《决定》附件二所列明的有关条例。目前,特区立法会已经通过《香港人权法案(修订)条例》、《香港入境(修订)条例》。
  3.以单独的法律适应化条例,解决涉及到中央人民政府与特区政府关系,以及对整个法律体系有重要影响的法律的适应化。1998年7月,特区临时立法会通过了《法律适应化(释义条文)条例》,对《释义及通则条例》(第1章),特别是对该条例中的第66条有关“官方”(Crown)的规定进行了适应化处理,以“国家”(State)取代原条例中的“官方”,并对“

  ······

法宝用户,请登录北大法宝,版权所有后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.173006      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多