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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政指导的性质及其法律控制
【作者】 昊华【作者单位】 中国政法大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政指导;性质;法律控制
【文章编码】 1005—0078(2001)02—45—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 45
【摘要】

行政指导属非强制性的权力性事实行为;对行政行为概念的界定应采取最广义说;对于行政指导应从实体法、程序法和事后救济三个方面来进行法律控制。

【全文】法宝引证码CLI.A.112987    
  一、行政指导的概念、性质
  关于行政指导的概念,学术界的说法颇多{1}(P.275){2}(P.571){3}(P.355){4}(P.203){5}(P.187){6},只是文字表述略有差异,较为一致的说法是,行政指导是行政主体为实现一定的行政目的,依法在其职权范围内,以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段,获得相对人的同意或协助,指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。
  关于行政指导的性质,却分歧较大,主要有:
  观点一:行政指导的性质可表述为:没有直接法律强制力的诱导式权力性行政行为。
  观点二:“所谓行政指导,是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制性手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。”{1}(P.775)
  观点三:“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动”,“行政指导是事实行为。”{2}(P.571)
  观点四:“行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的,基于职权对行政相对人所作的非强制性的行政活动,如劝告、指导、指示、指引、鼓励等。它不是行政处分,属非正式行政行为。”{3}
  观点五:“行政指导是一种非权力性的事实行为。”{7}(P.20)
  综上,对行政指导的认识可归纳为两种:一种认为是无直接强制力的权力性行政行为,一种认为是非权力性的事实行为。笔者认为行政指导是非强制性的权力性事实行为。
  首先,行政指导是一种事实行为。区分法律行为与事实行为的关键是能否直接产生法律后果。相对人不服从法律行为必定伴随一定的制裁后果,而不服从事实行为则不会产生相应的法律后果。行政指导并不直接影响相对人的权利、义务,行政机关提出希望、建议、劝告,谋求相对人的同意从而作出或不作出某种行为,相对人有自由选择的权利,相对人即使不听从行政机关的指导,行政机关也不应给予法律制裁。有学者认为行政指导不是事实行为,而是法律行为,其理由主要是“一旦指导和被指导关系成立,那么,在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系”{8},并且担心如将行政指导定性为“权力性事实行为”,恐怕将使行政指导处于不登行政法“大雅之堂”的尴尬局面。笔者认为,这种观点自相矛盾。因为,如果相对人服从指导,“一旦指导和被指导关系成立,那么,在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系”,反过来说,如果相对人不服从指导,指导和被指导关系不成立,在指导者与被指导者之间就不会形成行政法上的权利与义务关系。此时行政指导就不是法律行为,而是事实行为,我们可以得出行政指导既是法律行为又是事实行为的结论,这与作者认为行政指导是一种“新型行政行为”(即法律行为)的结论岂不相矛盾?另外,不把行政指导界定为法律行为就会失去对其法律控制的担心也是多余的,因为即使是事实行为,同样也可以对其予以法律控制,《国家赔偿法》对事实行为予以赔偿就是很好的例证。
  其次,行政指导是非强制性的事实行为。这是指对于是否服从行政指导,相对人有自由选择的权利。相对人认为行政指导合情合理即可接受,也可因行政指导不合情理而拒绝接受。即使拒绝接受,行政机关也不能对其采取法律上的制裁措施,对这一点理论界未有争议。然而,笔者以为这种非强制性只是一种表象,而其本质却是一种权力性行政活动。
  最后,行政指导是一种非强制性的权力性的事实行为。对于行政指导性质的认识,行政法学界较为流行的看法是“一种非权力性行政活动”。这一观点认为,行政机关的行政活动按其实施的手段不同可以分为两类:一类是权力性的,它以法律上的强制力为后盾,相对人无论是否愿意都必须服从,如行政命令、行政处罚等;另一类是非权力性的,这种行政活动没有法律上的强制力,相对人可以接受也可以不接受,行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施,如行政指导、行政契约{7}{2}(P.571—576){9}(P.88—90)。这种划分方法的标准是看行政活动是否具有强制力,有强制力的是权力性的行政活动,没有强制力的是非权力性的行政活动。
  这一观点可能受日本行政法学的影响。例如,在原田尚彦著的《行政法要论》(全订第2版)中对行政指导的性质阐述为“行政指导中的多数规制性行政指导实际上起到了权力性规制几乎不可替代的作用。可是,从理论上讲,行政指导不管怎样具有规制的内容,最终仍不具有法的强制力,只不过是事实上的协助邀请。这就是行政指导的特征”{10}(P.170),并且该书在第4章“行政的行为形式”中,将行政指导与行政契约共同列为第二节的“非权力的行为形式”来介绍。在日本行政法学界,认为行政权力与强制力是一致的,具有强制性的行政行为是权力行为,而行政指导、行政契约等不具有强制力的行为不属于权力行为,即为非权力行为。这种观点的确立有着深刻的历史背景。日本在最初推行行政指导时,为强调行政指导制度与传统的“特别管制权力”的区别,在田中二郎、柳濑良干的影响下,日本人很容易把以强制手段推行的行政行为与特别权力划等号。对这一观点的泛化即是认为所有权力行为都具有强制性。杨建顺教授的《日本行政法通论》中“一般说来,行政管理相对人对于行政指导,没有必须服从的义务。尽管行政指导也是行政机关对于公民的单方面的行为,但是,它不同于行政行为,相对人是否服从行政指导,是任意的。相对人认为行政指导合情合理,便服从之;反之,认为行政指导有悖于情理,也可不服从,这是因为行政指导是行政机关的非权力性行为,不像行政行为那样具有强制性。相反,行政指导的非强制性,也进一步证实行政指导的非权力性。”{11}(P.54JD)正说明了这一点。而这一观点对我国行政法学产生了相当深刻的影响。一些学者将行政权力行为与行政法律行为等同,将行政非权力行为与行政事实行政行为等同{12}(P.3){2}(P.571—576){7}。而实际上,近些年来日本学者也开始检讨这一观点,如,今村成和教授在其《行政法入门》(第5版)中指出“说行政指导是非权力性的活动,只不过是从形式方面来讲,……,一般来说,行政指导之所以能够发挥作用,是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制,那种不问实体的形式的观点,是一种敷衍的观点。”{13}(P.141—142)
  本文认为,广义地说,权力是指能够使一定范围的人员被迫或自愿地服从的一种力量。国家权力是以国家强制力为后盾,以决定权制裁权为特征的,以法律为表现形式的权力。行政权是国家权力的重要的部分,其目的也属国家的目的,它通过一定的手段即国家的方针、政策、法律、法令的贯彻执行,实现国家的意志。行政权的目的实质是维护公共利益。行政权目的的公共性表现它是一种公共权力。行政权力执行的是国家意志,因而需要以国家暴力威慑作用为后盾,但行政权作用的方式有强制性和非强制性两种。干涉行政主要采取的是强制性手段,而给付行政等则采取非强制手段,如奖酬性、诱导性、影响性等手段。行政指导就是这种非强制性的行政手段。随着现代行政的发展,非强制性手段将得到越来越广泛的运用。应当注意的是,权力性与强制性并没有必然的逻辑关系,权力性并不等于强制性。我们不能因为行政指导没有法律上的强制力,就直接推导出“行政指导是非权力性的行政活动”这一结论。
  从国家设立行政机关的目的看,就是为了让行政机关行使行政权,对社会生活各个方面进行管理,以使整个社会活动有序地进行,因而“行政机关自设立之初就不同程度地享有一定的行政权”{2}(P.1),任何行政执法活动或行政行为都是相应行政主体依法并基于一定职权而为的,因而行政行为均应是权力性的,不存在非权力性的行政行为。行政指导是权力性事实行为可以解决许多理论和实践的难点。有些学者在谈到行政指导是非权力性行政活动时,也承认“非权力性行政活动并非与权力毫不相关,它也是因为行政机关拥有行政权力才能作出,否则便不能称为行政指导。”{7}“规制性行政指导和调整性行政指导,尽管原则上是否服从是任意的,但是,实际上往往由不得相对人的任意选择。为达到一定的行政目的,有必要追求行政指导的实效性,行政机关以其法律上的权限为背景,实际上要求相对人必须服从其行政指导的情形普遍存在。可见,助成性行政指导具有服务性的性质,而规制性行政指导和调整性行政指导具有权力规制代用物的特征。”{11}(P.541)虽然日本《行政程序法》明确界定行政指导不属于行政处分的行为,我国台湾地区“行政程序法(草案)”明确界定行政指导为事实行为或促请行为,但仍然在各自的法律中专辟章节对行政指导的程序加以规制,这种看似矛盾的做法,恰恰说明了行政指导是行政机关权力性的行为,所以需要对其加以控制。既然我们无法否认行政指导与行政权力之间紧密的内在联系,为何不能承认行政指导是权力性行政活动,而非要受制于日本行政法的限制?特别是在中国,正是由于行政机关具有行政职权,因而其所实施的行政指导、行政契约,老百姓才不能不服从。从形式上看,行政指导是非强制的,而更为重要的是在行政指导的背后有行政权力作为后盾,才使得这种不具有强制力的行政活动具有了事实上的强制力。司法实践部门显然已经意识到这个问题,因而在最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》中,才会在第l条的受案范围中使用了“不具有强制力的行政指导行为”这样的词语,虽然其本义是要将行政指导行为从我国行政诉讼的受案范围中排除出去,但从司法解释用语的两难境地我们也可窥视出其不得不承认行政指导存在“具有强制力”和“不具有强制力”两种情况,并且将“具有强制力的行政指导”纳入到行政诉讼的范围之内{14}(P.25—26)。
  综上,我们可以将行政主体行为的类型作一大致的分类,如下图:
  图略
 

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}罗豪才主编,行政法学(M).北京:北京大学出版社,1996.

{2}应松年主编,行政行为法(M).北京:人民出版社,1992.

{3}杨海坤,中国行政法基本理论(M).南京:南京大学出版社,1992.

{4}方世荣,论具体行政行为(M).武汉:武汉大学出版社,1996.

{5}胡建淼主编,行政法教程(M).法律出版社,1996.

{6}王连昌、莫于川,社会主义市场经济需要加强行政指导(J).行政法学研究,1994,(1).

{7}罗智敏,试论行政指导(J).行政法学研究,1999,(3).

{8}杨海坤、黄学贤,行政指导比较研究新探(J).中国法学,1999,(3).来自北大法宝

{9}阎尔宝,论行政事实行为(M).行政法学研究,1998,(2).

{10}(日)原田尚彦,行政法要论(M).学阳书房,1982.

{11}杨建顺,日本行政法通论(M).北京:法制出版社,1998.

{12}任志华,行政事实行为论(J).行政与法,1993,(3).

{13}(日)今村成和行政法入门(M),有斐阁.

{14}甘文,行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题(M).北京:中国法制出版社,2000.

{15}(日)盐野宏,行政法(M).杨建顺译.北京:法律出版社,1999.

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