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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政强制的瑕疵表现与救济途径
【英文标题】 Flaws of Administrative Coercion and Remedies
【作者】 项新【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政强制;瑕疵;救济
【文章编码】 1005—0078(2002)02—070—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 70
【摘要】

行政强制执行存在十种实体瑕疵、五种程序瑕疵。行政强制的救济途径是:声明异议;行政申诉;行政复议;提起诉讼;国家赔偿;行政补偿。

【全文】法宝引证码CLI.A.113059    
  
  由于执行主体的职权、执行程序等方面的原因,行政强制行为[1]在实施过程中存在诸多瑕疵。这些瑕疵是行政相对人得以提请救济的事由。因此,对行政强制执行和行政即时强制的各种瑕疵表现进行详尽的研究具有相当重要的意义,同时,针对各种瑕疵,如何设置对行政强制行为的救济体系,是我国在制定《行政强制(执行)法》时必须解决的一个至关重要的问题。基于此,笔者结合国内外行政强制(执行)的法理与实践,拟对行政强制过程中可能表现的各种瑕疵形式以及针对各种瑕疵构建的各类救济渠道作一归纳性研究,以期对我国时下正在制定的《行政强制(执行)法》的完善有所助益。
  一、行政强制的实体瑕疵
  1.行政机关没有法定的行政强制执行权。虽然由于法律传统的差别,在行政强制执行权的分配方面形成了“美法模式”和“德奥模式”,但究其实,任何国家都不会把行政强制执行权完全赋予行政机关或司法机关,而是按照一定的原则在两者之间进行“分配”。在中国,一般情况下,对于紧急的、应及时采取行政强制执行的行政决定,由行政机关负责;而对经过一段时间不会影响实效的行政决定,出于对行政相对人权益的保护,则由行政机关申请法院予以执行。[2]行政机关在没有法定行政强制执行权的情况下,应当申请人民法院执行而没有申请,违法自行执行的,属行政越权。
  2.执行机关在执行过程中增加了执行内容。这种瑕疵包括两种情况:第一,增加的执行内容与原应履行的义务性质相同。例如,行政机关课予相对人1000元处罚,执行机关在其银行帐号中划拨了·2000元;第二,增加的执行内容与原该履行的义务性质不同。如执行机关在将金钱义务执行完毕后,又要求行政相对人交付一定的物品。
  3.执行机关在执行过程中完全改变了执行内容。此时,执行行为与已作为执行基础的行政决定脱节。譬如,行政机关原本课予相对人1000元人民币的义务,执行机关在执行过程中却将其变更为行政拘留15天。
  4.执行标的错误。执行机关在行政强制执行时,错把案外人的财产当作执行标的进行执行,属于行政强制执行的对象错误。在民事强制执行中,如果执行机关执行了案外人的财产,案外人可以向执行机关声明异议或者向法院提起案外人异议之诉。因此,《行政强制(执行)法》可以设置类似的制度对此类瑕疵进行救济。
  5.适法错误。如乡政府根据《民间纠纷处理办法》强制低价变卖公民甲的电视机作为归还公民乙的欠款。但由于《民间纠纷处理办法》属于司法部的部门规章,该规章依据国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》制定,后者并未规定乡政府拥有执行强制执行权,因而属于规章的《民间纠纷处理办法》与属于法规的《人民调解委员会组织条例》相抵触,乡政府适用法律错误。[3]显然,这种瑕疵与第一种瑕疵存在交叉关系,只不过讨论的视角不同而已。爬数据可耻
  6.违反比例原则。行政强制执行违反比例原则主要表现在以下三个方面:第一,执行采用的手段与执行目的在价值上不相称。如通过“杀鸡”来“取卵”,例如供电局因为某工厂拖欠500元电费而对该厂采取断电措施,造成其损失10万元;第二,执行机关的行为无助于行政强制执行目标的实现,即执行机关的“目的取向”不对。例如通过诅咒吓唬义务人履行义务;第三,有多种方式可以用来达致行政强制执行目的,执行机关却选择了最为严厉的一种方式。例如通过爆破强制拆除违章建筑。[4]比例原则是大陆法系国家行政法的一个基本原则。如《荷兰行政法通则》第3条第4款规定:“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当”。这一原则当然也适用于行政强制执行领域。《奥地利行政强制执行法通则》第2条规定:“执行官署行使强制权力,应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。金钱给付之强制,以不影响受执行人最低限度之生活,及不妨害法定赡养义务之履行者为限。”
  7.在代履行中故意采取不适当的方式,增加义务人负担。[5]代履行是间接强制的一种方法,于义务人拒不履行特定行政义务时而由行政机关[6]或第三人代为履行,达到与义务人履行义务相同的状态。如果行政机关或受其委托的第三人在代履行过程中故意采取不适当的方式进行执行,属行政不当。例如,行政机关委托施工队强制拆除违章建筑,本来可以5天完成的事务却花费了30天,使得被执行人承担相当大的额外费用。
  8.没有发生紧急情况而实施即时强制。[7]行政即时强制是强制实施的一种暴力行为,加上即时强制在执行程序上较为简略,极易侵犯行政相对人的合法权益。因此,即时强制的实施有着极为严格的条件。从前提要件上说,即时强制只能在阻止犯罪、危害的发生或避免急迫危险等紧急情况下才能实施。如为了防止火势蔓延而摧毁毗邻的房屋。但假如为了预防一个月后可能发生的地震而摧毁了本可通过加固措施就可避免倒塌的楼房,则属不符合条件的即时强制。
  9.没有即时强制的必要而实施即时强制。即时强制只能在必要的情况下方能实施。也就是说,行政机关在遇到紧急情况下,如果能够通过即时强制以外的其他方法就可以防止危害结果的发生,就没有进行即时强制的必要性。这是行政比例原则的要求。例如警察机关发现了在道路上违规停放的汽车,如果车主在车上留有联络电话,除情况非常紧急以外,值勤警察应该先利用该电话与其联系,命其将汽车停放于适当位置。只有当联系不上或车主难以在短时间内到达时方能实施即时强制。[8]
  10.没有法定职权而实施即时强制。行政即时强制是行政强制执行的例外,实施之前,行政机关可以不践行告诫等一系列程序,但即时强制必须由按照法律规定拥有即时强制权的机关实施。如果卫生部门对烂醉如泥者进行强制约束,警察部门对患有传染病者进行强制治疗,都属有瑕疵的即时强制。
  二、行政强制的程序瑕疵
  1.执行机关未对义务人进行告诫。告诫是当义务人不履行行政义务时,主管机关将拟采取的强制执行方法事先告知义务人,使义务人得以预测其将来之不利益,从而自动履行的法律制度。告诫是行政强制执行过程中一个必不可少的程序。只有义务人受到告诫之后仍不履行其义务,执行机关方可实施强制执行,不能偏重行政效率而忽略这一关键步骤。
  2.告诫内容不合法。这主要表现为两个方面:首先,在告诫中未告知义务人一个适当的“限定履行期限”。这个限定期限不得太短,必须保障义务人自动履行的可能性;其次,在告诫中未告知拟将采取的强制执行方法。执行主管机关应该明确指出拟将采取的强制执行方法,不得列举数种强制执行方法以供选择、回旋之用。否则,就违反了行政法中的明确性原则。
  3.主管机关实施强制前未表明身份。在行政强制执行中,执行人员未亮明身份(如未亮明证件、穿戴公务制服)便实施强制执行行为,违反行政程序法的最基本要求。在行政即时强制中,如因情况紧急,主管机关无法或者不能于事前亮明身份,也应该在事后向当事人说明。
  4.执行机关在不合理的时间内进行行政强制执行。如执行机关在法定节假日、午夜12时实施强制执行。这有些类似于“宪兵国家”的恐怖活动,为现代法治国家所不允许。我国台湾“行政执行法”第5条就规定:“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之。但执行机关认为情况紧迫或征得义务人同意者,不在此限。”当然,在工作日或者日间已经开始执行的,可以在法定休息日或者夜间继续进行。
  5.使用的行政强制执行方法为法律所禁止。例如强制执行法律规定禁止采用爆炸摧毁违章建筑而执行机关擅自使用的,或者法律只规定对欠交水费的义务人加收滞纳金而执行机关对其采取“断水”措施的。[9]《奥地利行政强制执

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