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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政法的不成文法源
【英文标题】 On the Unwritten Sources of Administrative Law
【作者】 朱新力【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律、渊源、不成文法、非正式渊源
【文章编码】 1005—0078(2002)01—029—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】 法的渊源或行政法的渊源,在我国一般定义为:由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式,极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看,非制定法也是法律渊源,其主要形式有习惯、判例、法律原则;与制定法相比,它缺乏强制力,是“非正式渊源”,即在正式渊源阙如时起作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.113023    
  对于行政法的渊源,过去国内教科书几乎无例外地解释为:行政法律规范的载体形式,大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定几种形式。异口同声之下,偶然也能听到少许不同的声音,有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分,甚至有学者干脆提出:“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”[1]
  面对这些孤掌难鸣的声音,我们有必要反思,究竟什么是法律渊源?在中国,行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是,那又应该包含哪些不成文法源?
  一、法源的内涵
  法的渊源,简称为法源,是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。[2]大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解,它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说,即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。[3]问题在于:大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法,将行政法法源的界定限于成文法。[4]我国法理学教科书也普遍认为,法律渊源是指法的表现形式,即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。[5]
  美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。[6]“正式渊源”是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源,主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法先例。“非正式渊源”是指那些具有法律意义的资料和考虑,这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时,在绝大多数情形下,就无需也不应当去考虑非正式的渊源;但在极罕见和极端情形下,亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时,例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时,应诉诸非正式渊源,以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外,当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时,非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
  E·博登海默的划分,尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题,虽然在西方法学中一直存在争议,但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实,相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性,相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性,就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯,不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义;据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言:“法源是一个多义词,在比较法学中,使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此,法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等,不拘形式,都包含在法源的范畴中。”[7]
  至此,笔者同意如下界定:法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是“立法理由”;对解释者来说是“客观标准”;对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指:习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大,但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力,只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范,才属于渊源的范畴。正是在这一层面上,“学说”作为私人就法律从事科学研究所表示的意见,[8]始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上,大陆法系国家没有用泛泛的“法理”,而是用“法的一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式,因为法理必须上升到法的一般原则的高度,才具有规范意义。同理,政策,作为“指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则”,[9]只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收,才具有渊源的地位。
  学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。[10]这种划分对提醒行政主体及其工作人员对“行政依据”的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源,它必须具有两个特征:一是其内容能够创制主体的权利和义务;二是司法的统一适用性。在中国,行政规章是行政法的渊源,并非指它为“行政的渊源”,而是因为它符合上述两项特征。
  二、发达国家行政法的不成文法源
  大陆法系的理论中,法源常被分为基本渊源和辅助性渊源。前者是指制定法和习惯,具有绝对重要的地位。有时“一般性法律原则”也列为一种基本渊源。辅助性渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时,或可以发生作用,但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅助性渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源,但常被认为没有什么实际上的重要性。“一般性法律原则”或者来自于实在法规范,或产生于既存的法律秩序本身,在法国,这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术,从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。[11]
  英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类,前者是指正式制定的法律;后者指非制定法,包括司法先例、习惯法和惯例,以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源,就是人们常提到的英国“不成文宪法”实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例,本法院和下级法院以后遇到同样案件,必须按照先例判决。因为司法的权威性,判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年,那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。[12]
  由上可知,无论英美法系代表国的英、美,还是大陆法系代表国的法、德,发达法治国家都承认行政法存在不成文法源,它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。
  (一)习惯法、判例法。在英国、美国,习惯通常都通过判例得以认可,所以习惯法在某种意义上体现为判例法。在英国,即使今天制定法早已成为最基本的法源,但判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造,像著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。美国虽然建国时间不长,能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认,但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。判例法在美国,也是行政法的主要渊源。
  法国是一个大陆法系国家,判例本没有当然的拘束力,但在行政法中,[13]行政法院的判例是法国行政法的重要法源,行政法上重要的原则,几乎都由判例产生。即使有成文法的规定,成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少,学者们认为,公产不能转让规则,在成为制定法之前,已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速,习惯难以形成,即使形成其范围又难以确定,且必须依赖法院认定,所以,习惯法在行政法法源中只处在边缘地位,起一种补充作用。[14]
  在德国,习惯要成为法律须符合两个条件:一是长期的、同样的作法;二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件,但非产生条件;法官认可也非习惯法的产生条件,[15]但出现疑义时,有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。[16]制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位,但在制定法缺位或不完善时,习惯法仍起从属作用。由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则,而这些司法原则总是得到适用和尊重,所以它被称为法官法。
  在日本,学者对习惯法属于不成文法法源没有异议,但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为,只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为,长期形成的习惯,作为一般法为国民所确信的,即使无制定法承认,也有法源地位,当然如有争议,最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则,但国民和行政当局通常把判例看成法律,许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是:“判例解决个别事件,具有一次性性质。但是,各个判决中的法律解释、运用标准,经不断重复,最终经最高法院承认,判例便在事实上制约以后的法院。”[17]值得注意的是,长期反复出现的判例,有的学者把它归于习惯法的一种。
  (二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则,并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同,英国人强调遵循先例,他们以先前的判决为前提,由分析案件事实归纳出法的一般原则,所以,法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是,这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中,它没有被独立划分的必要。在美国,作为行政法法源的法的一般原则,无论来自普通法的理念,来自宪法的精神,还是来自于其他部门法,它们通常都是通过法院的判例产生的。[18]
  在法国,法的一般原则概念,在上世纪40年代中期由最高行政法

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