查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》
中国临时仲裁制度的构建
【英文标题】 Research on Establishment of Ad Hoc Arbitration in China
【作者】 张贤达【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁制度;临时仲裁;制度构建
【英文关键词】 arbitration system; ad hoc arbitration; establishment of system
【文章编码】 1004-8634(2017)03-0057-(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 57
【摘要】

从立法上将临时仲裁予以排除,不仅与国际通行不相吻合,也会产生许多不公平、不对等的问题。文章从历史、政治、社会、经济背景等多方面入手,认为阻碍中国引入临时仲裁的因素已经消除,并试图为中国引入临时仲裁的理论桎梏解套。在构建临时仲裁制度方面,不仅包括对仲裁协议有效要件的修改,还应从三个方面着手构建中国的临时仲裁制度:为临时仲裁提供相关配套机制;建立全国仲裁协会;提高仲裁员适用临时仲裁的水平。

【英文摘要】

The practice that ad hoc arbitration is excluded from Chinese Arbitration Law is not only inconsistent with the world practice, but will also create some unfair and unequal issues. After analyzing the historical, political, social, economical and other backgrounds, this paper argues that the factors hindering the introduction of ad hoc arbitration system into China have been eliminated. The paper also tries to release the theoretical shackles of ad hoc arbitration in China. When it comes to the establishment of ad hoc arbitration in China, the paper suggests not only modifying the provision of valid requirements of arbitration agreement in Arbitration Law, but also providing relevant supporting mechanisms, establishing the national arbitration association, and improving arbitrators ’ ability to use ad hoc arbitration.

【全文】法宝引证码CLI.A.1271931    
  
  

一、临时仲裁在中国的现状及问题

在当今社会,仲裁已经发展成为国际商事最主要的纠纷解决方式。[1]目前的国际商事仲裁体系基于《纽约公约》运行。《纽约公约》建立起一个高效的法律框架,它能有效地促进跨境纠纷的解决,亦有利于世界经济的持续发展。[2]

根据仲裁程序是否由仲裁机构引导和管理,商事仲裁分为临时仲裁与机构仲裁。从历史发展的角度看,临时仲裁比机构仲裁早产生了几千年。由于仲裁本质上的分散性,同时也出于纠纷当事人所关心的保密性,很难搜集到准确的数据来比较临时仲裁和机构仲裁案件数量孰多孰少。但总体上,这两种纠纷解决方式在世界多数国家和地区是齐头并进的。美国、德国、英国、意大利、瑞典等多数国家的仲裁制度中既包含机构仲裁,也包含临时仲裁。甚至在少数国家如葡萄牙,临时仲裁成为主要的仲裁形式。希腊还曾一度取消机构仲裁,在全国范围内推行临时仲裁。[3]

临时仲裁在效率和规则灵活性等方面具有机构仲裁无法比拟的优势,在国际商事诸多纠纷领域,当事人也更倾向于选择临时仲裁而非机构仲裁来解决争议。但中国在加入《纽约公约》后,并未建立起临时仲裁制度,中国《仲裁法》将仲裁委员会的明确规定作为仲裁协议有效的要件之一,从立法上将临时仲裁予以排除。《仲裁法》的这一规定,不仅与国际通行不相吻合,也会产生许多不公平、不对等的问题。例如,中国南通市港闸造船厂诉荷兰埃伯造船服务公司、荷兰船用设备与维修公司、中国化工建设总公司船舶建造合同纠纷主管异议案,与达利特商务技术有限责任公司、沧州东鸿包装材料有限公司买卖合同纠纷上诉案,两案仅因仲裁协议约定的仲裁地(前者约定仲裁地为荷兰,荷兰仲裁法承认临时仲裁;后者约定仲裁地为北京,中国不承认临时仲裁,约定无效)不同而得到了截然不同的仲裁结果。仲裁协议是提起仲裁的前提,仲裁协议的有效与否不仅关乎当事人能否将争议提交仲裁,排除法院的管辖,更关乎当事人能否顺利地获得和执行仲裁裁决,其重要性不言而喻。如果仲裁裁决是基于一份无效的仲裁协议而做出的,那么这份裁决可能被仲裁地法院撤销,也可能在《纽约公约》的成员国内被其他国家的法院拒绝承认和执行。对于同样的临时仲裁协议,仅因仲裁地的不同,却得到截然不同的结果,这显然忽视了仲裁协议在仲裁中的重要性,且这样不公平、不对等的情况既不利于保护当事人的权益,也有悖于《纽约公约》的规定。除此之外,这一自相矛盾的局面不但不利于涉外经济贸易纠纷的及时有效解决,也不利于进一步吸引外商、改善中国的投资环境,将不利于中国仲裁事业的长远发展。[4]

二、中国不设立临时仲裁的成因分析

1.对立法部门解释的评析

在《仲裁法》的起草过程中,对于是否引入临时仲裁制度,立法部门确实也进行过研究,但最后得出的结论是临时仲裁制度可以用来解决国际经济和贸易纠纷,但不能适用于解决国内的经济和贸易纠纷。全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“法工委”)也做出了如下解释:“在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁,后有机构仲裁,从今后发展趋势看,临时仲裁趋于衰落;中国设仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁。”[5]无论从何种角度来看,法工委的这两个理由都是站不住脚的。第一,从世界范围内的仲裁发展来看,机构仲裁与临时仲裁是相互补充、相互促进的。而且,如前述,临时仲裁制度不仅仍存在于许多仲裁发达的国家,而且甚至成为一些国家的主要仲裁形式。在某些仲裁领域,如海事仲裁,临时仲裁是纠纷解决的主要方式。据统计,在瑞士国内的仲裁案件中,临时仲裁占40%,而在瑞典的全部仲裁案件中,临时仲裁则约占50%。[6]据调查报告显示,在国际贸易领域,贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁处理纠纷。[7]可见,临时仲裁至今仍在全世界范围内的仲裁中占据举足轻重的地位,没有任何证据证明临时仲裁正走向衰败。第二,不能仅以中国的仲裁历史短以及无临时仲裁历史为由而将临时仲裁排除。事实上,就是因为中国仲裁历史较短,相比机构,临时仲裁以其自身的灵活性、自主性和高效性更容易建立起来。此外,从逻辑上看,没有临时仲裁的历史并不意味着将来就不会设立临时仲裁制度,中国的许多法律制度,如物权法律制度等,均是从国外引进,并在中国经历了一个从无到有的过程。由此可见,法工委的上述两个理由无法成立。

为什么立法部门给出这么没有说服力的解释?为了探究隐含在政策背后的原因,笔者认为有必要对中西方仲裁史进行比较研究。笔者试图通过这一研究揭示中国仲裁发展历史中可能影响仲裁规则制定的因素,找到中国不设立临时仲裁制度的真正原因。

2.仲裁在西方国家的发展历史

仲裁在西方社会中已经历了很长时间。早在公元前1500年,仲裁就被运用于古埃及。[8]早期的商事仲裁多发生于同行业的商人之间。双方在交易过程中发生纠纷之后,为了节省时间和金钱,也为了避免繁杂的司法程序,即在同行业中推选他们共同信任且有威信的人居中调和或裁断。由于这些被推选的人往往与被推选的当事人存在商业伙伴关系,因此,在许多情况下,纠纷当事人之间难以共同推选出合适的仲裁员,故较为公正的做法就是双方各自提名其所信任的人担任仲裁员,由获提名的两名仲裁员共同处理该纠纷。而一旦这两名仲裁员之间产生分歧,意见难以统一时,则须由他们共同推选出一名“公断人”,由其独立做出裁决。在中世纪许多欧洲国家,仲裁在商事和海事领域均得到了很好的发展。随着时间的推移,仲裁能够避免不同国家错综复杂的法院体系,并以其中立、高效及拥有商事专业人才解决商事纠纷的优势,使得仲裁备受商人的青睐。仲裁发展到现代社会,其在解决私人纠纷,特别是国际商事纠纷上的优势已经变得十分明显。在仲裁的发展过程中,直到19世纪中叶机构仲裁出现以前,临时仲裁独霸国际、国内商事仲裁,所有仲裁案件均通过临时仲裁的方式解决。不接我们电话 也不给拒接原因

可以说,仲裁在西方经历了自下而上的发展道路。仲裁起源于纠纷当事人希冀通过第三方以友好的方式解决纠纷的愿望。仲裁的介入满足了当事人希望避开国家法院系统,以一种最大化的中立、灵活、高效、保密的方式来解决争端的意愿。随着仲裁的发展,国家法律和法院逐渐承认和尊重当事人的愿望,并设计了仲裁制度以支持或便利这种私人争端解决机制的实践操作。

3.仲裁在中国的发展历史

仲裁在中国经历了不同的发展历程。在20世纪之前,仲裁在中国没有得到发展。通观中国的历史,特别是公元前221年到公元1840年,中国处于封建社会时期,实施重农抑商的国家政策。在这样的政策下,经济活动并不活跃。因此,经济纠纷也相对较少,所导致的结果就是仲裁得不到发展的空间。任何与财产或经济利益相关的纠纷均由官府主持解决。在19世纪中叶鸦片战争以后,清政府被迫打开国门,允许中国企业与外国企业进行商事交易。同时,清政府也意识到其自身的缺陷及所面临的内部矛盾。为了维护自身的统治,清政府希望进行一系列改革。20世纪初,清政府主动促进商事活动的发展。当商事活动出现繁荣景象之时,商事纠纷也随之增多。但由于缺乏处理商事纠纷的经验,也由于当时并没有制定解决纠纷的程序规则和实体法律,清政府无力解决这些商事纠纷。[9]为了满足当时广大商民的需求,也为了巩固自己的政权统治,清政府于1904年颁行了《商会简明章程》,规定“凡华商遇有纠葛,可赴商会告知总理,定期邀集各董事公理论,一众公断”。[10]由此,清政府正式授予了商会对商事纠纷的裁判权。此后,各地商会在创办过程中也纷纷将裁判权列入自己的章程之中。在实践中,部分商会还成立了如理案处、评议处等机构专门负责纠纷的调处,并聘请享有社会名望且行事公正的会员担任评议员。如在1909年,成都商务总会首创“商事仲裁所”,旨在“和平处理商业上之纠葛,以保商规,息商累”。[11]这些都被认为是中国早期的仲裁制度。

在民国时期,出现了一个类似的仲裁制度。当时,商会在许多地方创建了商事仲裁分会处理商事纠纷。不幸的是,由于社会不稳定,战事不断,尽管许多纠纷都以仲裁的方式解决,但当时的仲裁制度仍然发展缓慢。

新中国成立以后,旧的法律制度,包括仲裁制度,都被废除了。1957年,中国开始推行高度集中的计划经济体制。在这一体制下,即便是个体企业都无法独立做出决断。相反,它们只需要根据政府的决定生产、供应、购买或销售。在这样的环境下,企业之间极少发生纠纷。即使有纠纷,也可以通过政府管理部门调和的方式解决。中国的仲裁在这一历史期间仅限于涉外商事纠纷。为了解决外国投资者投资纠纷,以及外商与中国企业的合同纠纷,中央政府建立了两个涉外仲裁机构专门处理涉外纠纷:对外贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。1978年,中国开始实施改革开放,高度集中的计划经济被打破,市场经济体制开始登上了历史的舞台。在这一经济体制的运行下,商业活动又恢复了活力。相比于晚清时期,这一阶段的经济环境需要一个新的纠纷解决机制。20世纪80年代早期,中国在现有的司法体制下建立了解决国内商事纠纷的仲裁体制,但仍延续计划经济时代的旧习惯及思想,行政机关仍被授权对仲裁体制进行管理,法律与规章也赋权政府机关“仲裁”纠纷。此外,根据法律的规定,一些如同政府隶属机构的仲裁机构开始处理仲裁纠纷。但这些仲裁机构并非现代意义上的仲裁机构。事实上,政府也明确说明了这些仲裁机构“与资本主义国家的仲裁机构是不同的”,因为中国的仲裁机构是“代表国家执行仲裁权”,且“仲裁裁决代表国家的意愿”。[12]这一仲裁体系与中国目前实践中的仲裁相比,也缺乏仲裁的自身特性。例如,仲裁并非一裁终局,争议双方中的任何一方对裁决不满,均可在收到裁决之后将案件起诉至法院。[13]由于中国与全球经济一体化日益融合,为了使中国的仲裁制度更贴近现代仲裁原则和实践,中国于1994年颁布了《仲裁法》。

可见,与西方仲裁不同的是,中国的仲裁制度经历了自上而下的发展历程。在20世纪初叶以及80年代,为了发展经济,政府试图推进商业的发展,因此,为了适应不断变化的商业实践的需求,政府建立了仲裁机构使得商事纠纷得以通过仲裁的方式解决。但我们应注意的是,在这两个历史时期中,中国仅建立了机构仲裁,而未建立临时仲裁制度。

4.中西仲裁的不同发展历程告诉了我们什么

通过对中西方仲裁史的比较,我们可以看到,相较于西方,中国走的是一条完全不同的发展道路。在西方,仲裁经历了自下而上的发展历程。仲裁起源于临时仲裁,与要法院做出公正判决这一诉求不同的是,临时仲裁是最适合商人对于中立第三方的需求的。机构仲裁晚于临时仲裁产生,其设立的目的在于为纠纷当事人和仲裁员提供专业服务。机构仲裁在产生之后在世界范围内也逐渐普及开来。而在中国则相反,仲裁的发展经历了自上而下的发展历程,主要原因在于中国经历了长期不发达的商业发展道路。在中国,直到20世纪初及80年代发生剧烈的社会和经济变革,中国从未存在过对于仲裁的实际需要。当仲裁真正在中国建立起来时,临时仲裁也就不会被这一制度所吸纳了。

从比较研究中我们还可以发现,与西方仲裁制度自然发展不同的是,中国仲裁制度的发展在建立初期主要取决于政府政策。当中国推行经济体制改革并设立仲裁制度时,政府可能认为没有必要遵循西方仲裁的发展模式,而这一模式毋庸置疑地包含了临时仲裁。相反,我们有理由相信当时政府只是简单地希望设立一个适应彼时社会需要的制度——一套在经济快速发展的环境下,适应解决商事纠纷迫切需求的纠纷解决机制。在这一目的的驱使下,政府更倾向于建立压缩版的仲裁制度,摒弃了西方社会通行的双轨制,采用的是单一模式的仲裁制度,即仅有机构仲裁而没有临时仲裁。政府可以对这种仲裁制度进行有效的管理,且为仲裁实践提供规则和准则,为那些当时可能从未听说或参与过仲裁的纠纷当事人和仲裁从业者带来便利。这也使得当时的仲裁制度行政化色彩浓厚。从这一角度来看,相比机构仲裁而言,对于临时仲裁的控制、管理难度颇大,因此,临时仲裁也就得不到当时政府的青睐了。

5.《仲裁法》颁布时特定的社会背景

为了更好地理解《仲裁法》立法背后的理论依据,我们需要从颁布时的政治、社会、经济因素着手进行研究。如前所述,中国直到1978年才从计划经济转向市场经济。这样的经济体制转变一直持续到今天,且经历了艰辛的过程,对中国社会产生了深远的影响。这一经济体制的变革在研究中国法律制度包括仲裁制度过程中是不容忽视的。

如前所述,在计划经济体制下,经济活动是被政府严格控制的,这也包括纠纷解决机制的运行。[14]相反,这是民间性仲裁特别是临时仲裁所极力希望避免的。人们选择临时仲裁的一个主要原因在于它可以尽可能地摆脱政府的控制,并以私人的方式来解决彼此之间的纠纷。而且,临时仲裁的特点在于其灵活且高效,以致其很难被管理或控制。[15]因此,从这一角度来看,计划经济体制与临时仲裁本质上是相互排斥的。

在市场经济实施初期,政府对处理改革非常小心。因为政府官员更倾向于以不断稳定的进步来面对如此频繁且剧烈的社会变革。[16]事实上,当《仲裁法》颁布实施时,“仲裁”这一概念本身在中国是如此之新,以致在全国人大常委会法工委主任胡康生眼中,《仲裁法》本身就富有“改革的精神”。[17]例如,在《仲裁法》颁布之前,共有14部法律、82个行政法规、190个地方法规对仲裁进行规范。[18]《仲裁法》的颁布实施,突破了多年来全国范围内分散且数目繁多的仲裁立法局面,更破除了当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制,在中国正式建立了统一的仲裁制度;这同时也体现了中国欲从行政性仲裁过渡到民间性仲裁的决心。从这个角度来理解的话,中国立法机构希望循序渐进地实施改革的目的就变得可以理解了

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”
感觉黑人都特别团结
申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1271931      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多